La Gaceta Jurídica

Análisis económico del Derecho y del sistema jurídico liberal

Lo que se debe subrayar es que el funcionamiento de los tribunales implica un costo, es decir un gasto fiscal. Lo que pretende el modelo liberal, es que los tribunales gasten menos y exijan mayor eficiencia en los administradores de justicia…

La Razón (Edición Impresa) / Carlos Conde Calle*

00:00 / 02 de enero de 2015

Continuamos con las herejías jurídicas que provienen de un civilista empedernido. Es normal que después de un proceso revolucionario, eso     ocurrió en Francia después de 1789, el sistema jurídico también cambie; para decirlo en lenguaje marxista, una superestructura debe corresponder a una estructura económica determinada.

Poniendo en contexto, debemos recordar que después de un largo proceso de desgaste expresado en la guerra fría, en la confrontación del capitalismo y el socialismo se desembocó en la “victoria” del primero. En 1989 cayó el Muro de Berlín, la Alemania socialista y capitalista se unificaron o, para decirlo con más precisión, el capitalismo terminó por subsumir al socialismo. Un par de años después de la Perestroika, la ex Unión Soviética terminó por sucumbir.

Eso contribuyó a que ciertos intelectuales orgánicos dijeran que había llegado al fin de la historia (Fukuyama). Se abría, en consecuencia, una década de “oro” o “pérdida” (según la posición del lector). Se abría el Neoliberalismo como tendencia dominante. Desde el plano económico se daba lugar a las privatizaciones y capitalizaciones ante el fracaso de los modelos estatistas, en realidad era una tendencia mundial.

El caso boliviano no fue ajeno a los cambios en el mundo, Nadie discutirá que en los años 80 Bolivia vivió una profunda crisis económica (crisis del modelo estatista, que años después sería completamente derrotado). Es en ese escenario, en el país se da la apertura de un nuevo ciclo, la irrupción del Neoliberalismo con el D.S. 21060 de 29 de agosto de 1985 y que años después, en 1993 se vinculó con otra ley, la de capitalización, pasando por la ola de privatizaciones que el acuerdo patriótico promovió.

Uno de los testigos clave de esa etapa es Samuel Doria Medina, quien dijo que privatizaría una empresa cada día y así fue. En rigor de verdad, era una tendencia que no se podía evitar (el socialismo había sido derrotado). Este marco encuadra los cambios en el sistema jurídico boliviano. Uno de los emblemáticos es el Código de Procedimiento Penal (cpp), vigente desde 1998.

Hubo otras normas, pero el Procedimiento Penal es la manifestación clara de que un sistema jurídico responde a una realidad económica. Volveré sobre ese punto que es la base de la columna. En todo caso, antes debo destacar el proceso de un área el conocimiento jurídico como fue EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO, uno de los capítulos importantes es el DERECHO ECONÓMICO.

Parece una antinomia. El Derecho Económico, como dice José Román Cossío, surgió como respuesta el liberalismo con el intervencionismo estatal; en tanto que el análisis económico del Derecho es fundamentalmente un enfoque absolutamente liberal.

Uno de los intelectuales orgánicos del liberalismo jurídico es Richard Posner que en su obra monumental Análisis Económico del Derecho, la propiedad, recorre los contratos, el Derecho de Familia y la responsabilidad civil y otros, donde el núcleo central es, menos intervención estatal, más mercado; antepone el despilfarro fiscal, la eficiencia; que el Estado debe gastar menos y exigir a los funcionarios, mayor eficiencia.

El Estado debe gastar poco pero debe lograr mayores beneficios y resultados sobre la base de que los recursos son escasos. Cossío, en su obra Derecho y Análisis Económico, citando a Posner, dice que “sigue las enseñanza de Milton Friedman, emitiendo que la abstracción y la carencia de realismo y buscar precisar los términos, de “UTILIDAD”, “VALOR” Y “EFICIENCIA”; el mismo autor sostiene que:

Una preocupación en la eficiencia de las organizaciones (judiciales) públicas, un fenómeno creciente en las sociedades contemporáneas (...), por otra y en relación con el objetivo es la disuasión (...) y la reducción del número de conflictos sociales (judiciales) (...) El análisis de EFICIENCIA exige contemplar todas las alternativas de resolución de conflictos, no solo la judicial”.

Podemos seguir con el tema, pero la columna no da para más. Lo que se debe subrayar es que el FUNCIONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES IMPLICA UN COSTO, es decir un gasto fiscal. Lo que pretende el modelo liberal, es que los tribunales gasten menos y exijan mayor eficiencia en los administradores de justicia (desde un tribuno, pasando por un supremo, hasta llegar a secretarios y diligencieros).

La Reforma Penal, fundamentalmente del Código de Procedimiento Penal respondió al análisis económico del Derecho, es decir, congruente con el neoliberalismo, los operadores de justicia debían gastar menos y mostrar mucha eficiencia.

Pues bien, volvemos al Informe Memoria del Ministerio de Justicia, 93-97, documento neoliberal por excelencia. A propósito de la Ley del Abolición del Apremio Corporal, en la página 9, dice que “el imputado debe gozar de LIBERTAD”. Claro, el estar detenido supone un gasto público el alimento y la vivienda. Esa es la base de por qué el imputado debía gozar de libertad.

En la página 20 del informe de marras se “determina LA NATURALEZA PROVISORIA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DURANTE EL CURSO DEL PROCESO” (sic). Insisto, tenerlo encarcelado –independiente de si esto es justo o no– es un gasto. En la página 124, el mismo documento dice que “la Ley de Fianza Juratoria (incorporado luego, el Nuevo Sistema Procesal Penal), contra la retardación de justicia penal establece claramente la libertad penal solo podrá ser restringida en los límites indispensables...”.

Aquí no estamos enjuiciando si es justo o no que el imputado esté en libertad. Luego –siempre en la línea del análisis económico del Derecho–, se inventó los delitos de “bagatela”; cierto, el Estado no tenía porque gastar innecesariamente en procesos penales por pequeños objetos.

En eso, el conjunto del Poder Judicial, llamado ahora Órgano, absorbe una cantidad considerable de recursos del Tesoro General la Nación. Es que el Órgano Judicial no podía gastar insulsamente; en ese sentido, en el mencionado documento se halla que un proceso judicial no debía durar más de tres años. Si sobrepasaba ese límite se procedía a la extinción de la pena; al parecer, esto contribuiría a que el Estado gaste menos. No obstante que no vivimos en un régimen liberal, la situación no ha cambiado.

Eso no es todo, al margen de haber incorporado jueces ciudadanos se redujo el personal, particularmente los oficiales de diligencias. Se creó una CENTRAL DE NOTIFICACIONES y se eliminó que en cada juzgado haya un notificado, por eso representa un gasto fiscal. Dice en la página 132, “en concordancia con la reforma constitucional se reconoce a las comunidades indígenas la voluntaria sujeción a su derecho consuetudinario, otorgándole plena vigencia…”

El actual gobierno no tocó el núcleo de esta Ley, mejor decir, del Código de Procedimiento Penal. Eso si, como no soy penalista, no sé cuantas leyes, pero son muchas, que remendaron a este Código, ¿no será prudente que ante un proceso revolucionario se hagan leyes congruentes con el modelo en que vivimos? ¿O seguimos en el liberalismo?

Lo que pediríamos al actual Ministerio de Justicia es que cite la fuente de inspiración del nuevo sistema jurídico al igual que lo que propuso el liberalismo, basta leer la Exposición de Motivos que sustentaron el Nuevo Código de Procedimiento Penal y que está en la Memoria 93-97, que sería bueno revisar.

*    Es experto en Derecho Privado.

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