La Gaceta Jurídica

Antecedentes históricos del constitucionalismo

(Parte I)

Foto: glogster.com

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Julio C. Speroni (h)

00:00 / 01 de noviembre de 2015

Este trabajo tiene por objeto señalar algunos aspectos de interés sobre la historia del constitucionalismo. En solo unas páginas no se puede intentar nada que vaya más allá de poner en evidencia la existencia de algunos principios que van a marcar la evolución hacia el concepto que de constitucionalismo se tiene desde fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.

Entendido éste como el movimiento que consagró el ideal de una constitución escrita en un régimen de limitación al gobierno con garantía de libertad e igualdad para todos los individuos, nuestro propósito es volcar algunas reflexiones sobre la evolución de estas ideas en el tiempo.

A tal fin, la tarea emprendida repasará la visión sobre el punto de la Grecia antigua, el pensamiento romano, la edad media y la moderna, acentuando de estas últimas las vertientes del “Common law” y del derecho continental europeo, mayormente el caso de España, pero sin dejar de lado a Francia.

La necesidad de un estudio histórico del Derecho

Se atribuye a Federico Carlos de Savigny el descubrimiento de la dimensión histórica del fenómeno jurídico al afirmar que el Derecho es historia y que el ordenamiento jurídico genuino de todo pueblo tiene un origen histórico.

En su opúsculo publicado en 1814, “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho”, escribió que la conexión orgánica del Derecho con el modo de ser y el carácter del pueblo es confirmado en el transcurso del tiempo, aspecto en el que puede compararse con el lenguaje; lo mismo que para éste, tampoco hay para el Derecho ningún momento de pausa absoluta, ya que el Derecho sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y, finalmente, muere al perder el pueblo su peculiaridad.

En este mismo sentido Abelardo Levaggi (1) entiende que la historicidad del Derecho es percibida con claridad en las instituciones jurídicas, pues éstas se hallan en permanente transformación. Alcanzan la plenitud cuando logran equilibrar su normatividad con el ambiente externo –condiciones sociales–.

Pero, como el equilibrio no es estable, cuando hay una alteración en la variación de las condiciones sociales no seguida de la variación de la normatividad se produce una incongruencia que genera un desequilibrio.

Esta incongruencia entre la estructura normativa --la “hoja de papel”, al decir de Fernando Lassalle-- y la realidad social llega a un punto en que se vuelve insostenible, ya que la sociedad necesita del Derecho y no de la letra muerta. De ahí que busque el restablecimiento del equilibrio, que suele producirse en dos etapas (mutación y reforma).

En la primera –mutación– el texto de las leyes no se modifica, pero la movilidad social influye en ellas por lo que, aun sin la reforma formal, su sentido o inteligencia sufren alteraciones (decisiones extralegales que complementan la normatividad legal, desarrollo de nuevas funciones por parte de la misma institución, variación de la jurisprudencia para adecuarse a las nuevas necesidades de justicia).

Ahora bien, cuando las condiciones sociales cambian radicalmente, la estructura normativa debe ser inexorablemente reformulada. Aquí se produce el acontecer histórico jurídico o la dinámica del Derecho, pues, cuando la ley de estabilidad resiste obstinadamente el cambio, al suceder éste, de todos modos, lo hará inexorablemente bajo la forma de una revolución.

A los fines de nuestro estudio será necesario, en consecuencia, dar un breve repaso a los momentos históricos involucrados en cada uno de los capítulos en los que se divide esta monografía para desentrañar el aporte de cada una de estas civilizaciones en pos de la lucha por la libertad de los individuos y la limitación del poder de los gobernantes, que son, en definitiva, las consignas del constitucionalismo.

El fin de la novela: la constitución escrita y la democracia

El momento actual del constitucionalismo puede ser conocido sin dificultad con la sola consulta de algunas de las muchas obras que abarrotan las librerías jurídicas. Su lectura puede satisfacer nuestra curiosidad más superficial sobre diversos aspectos tales como separación de poderes, régimen presidencialista o parlamentario, monarquía o república, etc. Pero, con ello, solo tendremos la “punta del iceberg” sin haber podido conocer la evolución de los principios y modalidades del constitucionalismo.

Ya Gayo, en su comentario a la ley de las XII Tablas, decía que para interpretar las leyes anteriores ha juzgado necesario remontarse antes a los principios de Roma, no porque pretenda escribir dilatados comentarios, sino porque es perfecto lo que consta de todas sus partes. Y, en verdad, el principio es la parte principal de cualquier cosa.

En el siglo XIX la regla general estaba conformada por la existencia de constituciones escritas que establecían, definían y limitaban a los gobiernos. El comienzo de este proceso se dio en Estados Unidos, en Polonia y en Francia, de estos tres países se ha transmitido al resto de Europa y América y a buena parte de Oriente.

Una de las excepciones resulta ser Inglaterra, pese a que su historia constitucional demuestra eficaces limitaciones al Gobierno desde la época medieval; pero su falta de constitución escrita está suplida por la firme convicción de su pueblo y gobierno sobre la necesidad de un poder limitado, ya que a Inglaterra le ha bastado respetar sus principios fundamentales sin codificarlos.

La fase en el desarrollo de esta concepción política es la última del proceso, en la que se piensa en el pueblo como sujeto que crea su constitución por una constituyente directa y expresa. Esta fase es solo el resultado de otra anterior y más larga, en la que se concibe a las constituciones como un proceso de crecimiento, no tanto como un código nacional, sino como una herencia nacional.

A continuación intentaremos esbozar este largo proceso de formación de esta fase anterior, destacando desde ya que coincidimos con Mc Ilwain (2) en que el denominador común de esta historia del constitucionalismo está dado por una esencial cualidad: implica una limitación jurídica del gobierno, es la antítesis del gobierno arbitrario, es lo contrario del gobierno despótico, del gobierno del capricho en vez del derecho.

Jon Elster y Rune Slagstad, en su obra “Constitucionalismo y Democracia”, sostienen que el constitucionalismo ha sido una de las herencias de la vieja República Romana con su sistema de cónsules, Senado y tribunos del pueblo, pasando por la constitución británica que buscaba un equilibrio del poder, el cual después fue desarrollado por Montesquieu hasta llegar a John Adams y Thomas Jefferson en Estados Unidos de Norte América.

Compartiendo en su casi totalidad este punto de vista, nos tomamos el atrevimiento de seguir la línea histórica trazada en la opinión de estos eximios juristas, pero con algunas particularidades: entendemos que es necesario comenzar con el estudio de la Grecia antigua, por una lado; y, por otro, tenemos la intención de mostrar la evolución de las ideas constitucionales en el Medievo de la península ibérica.

La constitución en la Edad Antigua: Grecia y Roma

Grecia

De todos los significados atribuibles a nuestra palabra “constitución”, el término griego “politeia” corresponde con uno de los más antiguos, ya que significa el estado como es en la realidad.

Comprende todas las características que determinan la naturaleza de un Estado, incluyendo el conjunto de su estructura económica y social y las cuestiones de su gobierno, en el sentido moderno.

Los griegos estimaban que existía una gran analogía entre la organización del Estado y el organismo individual del ser humano.

Pensaban que los dos elementos de cuerpo y espíritu, de los que el primero era guiado y gobernado por el último, guardaban un paralelo con los dos elementos integrantes del Estado, los gobernantes y los gobernados.

La analogía entre la organización del Estado y el organismo humano era lo que constituía para el griego la cuestión central de la ciencia política.

La doctrina política de los antiguos tiene su momento álgido sobre la mitad del siglo IV antes de Cristo con Platón y Aristóteles.

Este pensamiento político nació en una fase de decadencia política, de gran inestabilidad y estaba dirigido a relanzar un fuerte y creíble ideal colectivo que sirviera para superar las divisiones sociales.

Anota Maurizio Fioravanti (3) que, en Grecia, el temor que prevalece es el de la “stasis” (conflicto social y político dado por la lucha entre ricos y pobres). Este temor lleva a reflexionar sobre las formas de organización y sobre los caracteres esenciales de aquellas estructuras, en un intento de promover su reforma y, así, dotarla de una mayor capacidad de respuesta frente al conflicto; en definitiva, de salvar la unidad de la polis (ciudad).

Al peligro de la “stasis” se contrapone un valor positivo, la “eunomia”, consistente en el buen orden de la comunidad. En él se expresa el ideal de una resolución pacífica de los conflictos, de una convivencia ordenada y duradera y, en definitiva, el problema de una forma de gobierno adecuada a esa finalidad.

En la búsqueda antigua de la forma de gobierno se expresa la necesidad de unidad y de equilibrio referida indivisiblemente a la sociedad y a sus poderes públicos.

El constitucionalismo moderno, para este jurista italiano, por el contrario, tiene el presupuesto de que la cuestión de gobierno se agota en el plano de las relaciones entre los poderes públicos, tomados como distintos y separados de las fuerzas sociales, de los conflictos y de los equilibrios sociales.

En definitiva, la forma de gobierno buscada por los antiguos se refiere solo a un sistema de organización y control de los diversos componentes de la sociedad, construido para dar eficacia a las acciones colectivas y para consentir un pacífico reconocimiento de la común pertenencia política.

Haciendo un poco de historia, recordemos que en los siglos V y VI antes de Cristo, la ciudad de Atenas, con Clístenes primero (508-507) y con Pericles después (460-430) abrazó la forma democrática. Esto significaba lo siguiente:

1. Primacía de la Asamblea de los ciudadanos atenienses para la toma de decisiones de relevancia colectiva.

2. Derecho de palabra y de propuesta dentro de la Asamblea atribuido a todo ciudadano sin discriminación alguna.

3. Extracción por suerte de los cargos públicos y de las magistraturas, comprendiendo los tribunales.

4. Alternancia anual de los gobernantes.

5. Obligación de los gobernantes de rendir cuentas.

Un siglo después era necesario preguntarse si el gobierno democrático era un ideal para recuperar y valorar de nuevo o si más bien debía reconocerse en él el germen de esa decadencia.

En este contexto de crisis y replanteamiento se intentó subrayar, con el concepto de “politeia”, la necesidad de penetrar en la forma de la unión política, de manera que tome lo que mantiene unida a la polis.

Una de las exposiciones más claras de la actitud griega respecto de las relaciones fundamentales del gobierno y el Derecho se encuentra en “El Político” de Platón. Para él, un gobierno constitucional ha de ser siempre un gobierno débil frente a uno arbitrario, ya que las leyes bajo las que se gobierna un Estado son inferiores a la sabiduría del perfecto gobernante, principalmente debido a su rigidez.

Pero estas leyes son imitaciones o copias de la sabiduría perfecta que, sin embargo, para Platón representan una mayor cantidad de verdadera justicia que la que puede aportar el capricho arbitrario de hombres viciosos o ignorantes; incluso, los mejores hombres son más o menos viciosos o ignorantes.

Platón exalta la ciencia regia que “no escribe leyes, sino que provee como ley su arte”, pero con ello no pretende exaltar los poderes de mando justificando cualquier arbitrio o despotismo, sino que pretende indicar una forma de gobierno ideal.

Pero cuando esta forma de gobierno ideal es imposible –quizás para él también lo es siempre– es necesario respetar las leyes existentes, sin que los gobernantes puedan derogarlas.

También para Platón la constitución que ha tenido un origen violento está fatalmente destinada a decaer. Y esto fue lo que sucedió con la constitución democrática a que hacíamos referencia precedentemente, que fue la constitución de los vencedores, principalmente, los pobres, que luego de conquistar el poder mataron a una minoría rica y acomodada, desterraron a otros e hicieron partícipes a los demás del gobierno y de las magistraturas.

Entonces, la buena constitución política no puede tener un origen violento, sino que debe ser aquélla que nazca de la pacífica y progresiva formación de una pluralidad de fuerzas y tendencias; debe ser, pues, la constitución de los antepasados.

Aristóteles hace también referencia al mito de la constitución de los padres. Para él, todas las formas de gobierno son potencialmente justas y legítimas; lo que no puede aceptarse es la degeneración de estas formas. Contra este peligro se debe revalorizar y relanzar el significado político y ético de la convivencia civil.

Pero también es necesario indicar una forma de gobierno, una constitución dentro de la cual sea posible una respuesta estable y duradera. Para Aristóteles, la “constitución de los padres” se hace evidente en la legislación de Solón (594-593).

Solón creó una constitución en la que todos los sectores podían reconocerse con la condición de moderar sus respectivas pretensiones. Era una constitución que repudiaba el método democrático de la extracción por suerte de los cargos públicos, pero también repudiaba aquél electivo censitario propio de las oligarquías; a los cargos públicos se accede con el método aristocrático de la elección de los mejores, pero sobre la base de requisitos de censo muy bajos, de carácter democrático.

Como vemos, el constitucionalismo griego de este periodo parece no ir más allá de la comparación de las formas políticas o de las leyes, catalogando a estas últimas solamente como buenas o malas, pero sin decir que no tienen fuerza de obligar. Todo esto determina que la definición del Estado para los griegos sea política y no jurídica.

Es que los griegos concibieron la ley en el Estado solo como una parte o un mero aspecto del conjunto del sistema político, pero nunca como algo fuera o aparte del Estado a que dicha organización política debe ajustarse. Ellos no estaban pensando en principios “fundamentales” que vayan a invalidar una ordenanza municipal que los contradiga.

En resumen, coincidimos con MC Ilwain (4) en que ellos concebían a la ley en términos de Estado, no al Estado en términos jurídicos, como harían el hombre romano y el medieval. Solo después de que surgiese la idea de una ley superior y más vieja de la que proceden las leyes de los estados particulares y a la que ellas deben respetar para ser válidas, se hizo posible que la moderna concepción del constitucionalismo reemplace a la antigua.

En concreto, la idea de constitucionalismo, basada en la noción de ley que prevalece en este periodo, se corresponde con la visión de la constitución en el sentido de “naturaleza o composición de una cosa”. Tal idea de ley puede permitirle a uno decir que una norma concreta es mala, pero nunca que no es legítima.

Continuará

Notas

1. Levaggi, Abelardo. “Manual de Historia del Derecho Argentino”, Tomo I, págs. 3 y ss, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998.

2. MC Ilwain Charles Howard. “Constitucionalismo antiguo y moderno”, traducido al español por Juan José Solozábal Echavarría, pág. 36 a 37, editado por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1991.

3. Fioravanti, Maurizio. “Constitución: de la antigüedad a nuestros días”, pág. 16, Editorial Trotta, traducida al español por Manuel Martínez Neira, Madrid, España, 2001.

4. Mc Ilwain, Charles Howard. Op. cit., pág. 56 y ss., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1991

Es jurista e historiador argentino.

Tomado de: ijeditores.com.ar

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