La Gaceta Jurídica

Antecedentes históricos del constitucionalismo

(Parte II)

Foto: es.wiki2.org

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Julio C. Speroni (h)

00:00 / 04 de noviembre de 2015

Roma

Según Carlos Fayt (1), el proceso de evolución política de Roma siguió las fases por las que atravesaron las ciudades-estado griegas. En su origen fue una confederación de tribus asentadas en siete colinas que adoptaron una organización de tipo patriarcal.

Fue la etapa de la “ciudad antigua” con un rey patriarcal asistido por un consejo formado por los padres o jefes de las familias fundadoras y una asamblea integrada por los hombres libres. Su tránsito a ciudad-estado fue consecuencia de su crecimiento interno y de las luchas por asegurar su predominio en Italia.

A la Monarquía siguió la República bajo control popular, con el advenimiento al poder de la aristocracia patricia, por último el Imperio, con un gobierno unipersonal que en los últimos tiempos de su existencia pasó a revestir aspectos de teocracia. De este modo, la “ciudad-estado” se transformó en “ciudad-imperio”.

El amor a la patria, la prudencia, la gravedad y la modestia merecieron la devoción de los romanos. El “mos maiores” venía a ser la prolongación en el presente y en el futuro de las ideas, de los sentimientos y del espíritu de la antigüedad.

El mundo cultural romano se asentó en las ideas de Derecho, autoridad y libertad. Su sentido realista hizo que se concibiera al Estado como una persona jurídica de existencia necesaria para la vida social, cuya razón de ser es la protección y defensa de los derechos de los individuos. Éstos, a su vez, son personas jurídicas con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

El poder del Estado tiene límites y esos límites se encontraban en la ley. Si bien el Derecho provenía del Estado, la autoridad derivaba por delegación de la voluntad del pueblo, ya que la soberanía, en última instancia, resididía en la comunidad política.

Esta concepción del contrato gubernamental se encontraba presente en el mecanismo de formulación de las leyes concebidas como un pacto entre los magistrados y el pueblo, después de su proposición y tratamiento por las asambleas públicas. La ley, pues, no era una orden o un mandato emanado del poder en el estado.

La ley –dijo Gayo en el siglo II– es lo que el pueblo ordena y establece; cuatro siglos después, las Instituciones de Justiniano la definieron como “lo que el pueblo romano solía establecer a iniciativa de una magistratura senatorial como el cónsul. Por ello, si se quiere entender el espíritu del constitucionalismo romano, es necesario analizar la naturaleza de la Lex.

Resulta principio admitido que los romanos establecieron para siempre las categorías del pensamiento jurídico; sin duda, una de las contribuciones más grandes al constitucionalismo ha sido la distinción que establecieron entre “ius publicum” (Derecho público) y “ius privatum” (Derecho privado), distinción que hoy está detrás de toda la historia de nuestras garantías jurídicas de los derechos del individuo frente a la invasión del Estado.

Ambos eran “ius” (Derecho) y estaban animados por el mismo espíritu. Derecho público para ellos era solo la parte del ius “quod ad statum rei romanae spectat” (derecho “que se parece al estado del estado romano”); Derecho privado es “lo que corresponde a la utilidad de los individuos”.

Su esencia es la misma y su diferencia reside en el ámbito de su incidencia más que en su naturaleza. En ambos casos el sujeto es exactamente el mismo, la persona física. La única diferencia radica en que los derechos privados se refieren exclusivamente a los individuos particulares, mientras que todos los ciudadanos participan por igual en lo público.

En tal inteligencia de conceptos, para el ciudadano romano la ley tiene la eficacia de un contrato por él estipulado y la violación de la ley es el incumplimiento de una obligación que ha asumido. Así, la ley es una forma de obligación que vincula a todo el pueblo y vincula a cada uno de sus integrantes, porque todos han consentido su contenido imperativo. En este sentido, al decir de Papiniano, lex es el compromiso común de la república.

No podemos concluir con el pensamiento constitucionalista romano sin decir al menos dos palabras de Polibio y Cicerón.

Polibio (204-122 antes de Cristo) nació en Megalópolis, ciudad de Arcadia y fue uno de los dirigentes de la Liga Aquea que se opusieron a Roma. Cuando cayó el imperio macedónico fue llevado como rehén y quedó impresionado por la grandeza de Roma. En busca de sus motivos, los encontró en el equilibrio y unidad de la mecánica política y en la fuerza de sus instituciones.

Su aporte al pensamiento político fue su teoría de los ciclos en las formas de gobierno y la de los gobiernos mixtos, teorías que no desarrollaremos por ser por demás conocidas, solo diremos que el pensamiento de Polibio contribuyó, por un lado, a la mejor comprensión del funcionamiento de las instituciones romanas y, por el otro, se destacó por ser el primero que expuso el funcionamiento del sistema mixto de gobierno y las ventajas de los frenos y contrapesos en la organización del poder de autoridad.

Para Polibio, si la constitución puede “durar mucho” es, sobre todo, debido a la constante aplicación del principio de contraposición gracias al hecho de que cada poder está equilibrado y contrapesado. Se trata, respecto de la teoría política del siglo IV, de un claro cambio de plano, de no poca importancia, ya que ahora la moderación y el equilibrio tienden a resolverse en el ámbito del poder, del gobierno y parece no referirse ya a los ciudadanos.

En definitiva, la teoría de la constitución mixta de Polibio ya no es una teoría de la disciplina social, como en el caso de los griegos, deviniendo ahora en una teoría de la disciplina del poder, propugnando su limitación.

Por su parte, Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C.) fue jurista, político y orador extraordinario. En general, se adscribió a la teoría de Polibio sobre el gobierno moderado o mixto y en sus ideas estuvieron siempre presentes Platón y Aristóteles.

En su obra “La República” definió al Estado como “res populi”, cosa del pueblo, y el pueblo es una sociedad de hombres formada bajo la garantía de las leyes y con el objeto de utilidad común.

Con esta definición del Estado subordinado a la garantía de las leyes, se dio un paso trascendente para la historia del constitucionalismo.

La Edad Media 

Con las dificultades que implica el análisis de un periodo tan largo (siglo V al XV) comenzaremos a esbozar los atisbos de constitucionalismo que se han producido durante la Edad Media.

Paolo Grossi, en su obra El orden jurídico medieval, escribió que la sociedad medieval fue, de hecho, una sociedad sin Estado, donde, debido a la permanencia de este vacío político, el Derecho vio sublimada su función, se colocó en el centro de lo social y representó la constitución duradera más allá (y al abrigo) del carácter episódico de la política más elemental.

En este período no existió ciertamente un denominador común sobre la forma de ejercicio el poder. Se advirtió, por un lado, poderes imperiales y, por otro, poderes legitimados únicamente por la posesión de la tierra en espacios limitados. Hubo también formas de gobierno participativas, sobre todo a partir del siglo XI, con el nacimiento de las ciudades.

Esta complejidad no impidió, sin embargo, establecer cuáles fueron los rasgos más comunes a estas realidades de poder tan diversas.

El primer aspecto que debe destacarse es que todos estos poderes tienen en común el hecho de que no son poderes soberanos, ya que no tienen una pretensión totalizadora con respecto a los sujetos y los bienes que existen dentro de su jurisdicción. Así, la dimensión económica o patrimonial de los individuos se desarrolló fuera de la previsión normativa, o sea, siguiendo las pautas de los antecesores, siguiendo la costumbre.

Esto lleva a concluir que durante el periodo analizado hubo una intrínseca limitación de los poderes públicos por fuerza de la costumbre, ya que los propios titulares del poder se habían habituado, en el curso de los siglos, a entender que las relaciones económicas, sociales y políticas de los ciudadanos se encontraban más allá de su capacidad de normación, como algo que ya estaba jurídicamente ordenado.

Así, la atención del monarca, del Señor o del común medieval se orientó principalmente hacia aquella zona de lo jurídico que, de una manera natural, está vinculada con el ejercicio y la conservación del poder y que hoy identificaríamos con lo que se conoce como Derecho público.

Otra característica fundamental de este periodo, derivada de la anterior, es que, en este orden dado, no era sencillo para alguno de los sujetos pretender introducir alteraciones arbitrarias para subvertirlo, pese a que hubo intentos en tal sentido.

En resumen, siguiendo el criterio de Fioravanti (2) si la constitución de los antiguos podía concebirse como un orden político ideal al que tender, la constitución medieval puede entenderse como un orden jurídico dado, a preservar y defender frente a aquéllos que quieran alterar el equilibrio existente.

Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitución de la polis está dirigido a la construcción de la unidad política, en la Edad Media está dirigido a la defensa y tutela del orden jurídico dado.

Mientras en la antigüedad el primer enemigo de la constitución es todo aquello que divide a la comunidad política, en el tiempo medieval el principal enemigo es el arbitrio, o sea toda desmedida pretensión de dominio sobre la realidad jurídicamente ordenada.

Mientras la constitución de los antiguos empujaba a los hombres a ejercitar la práctica de la virtud y de la dedicación a la cosa pública, la constitución medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertades concretas dentro de un orden jurídico dado. De ahí que en el medievo haya que hablar de reglas, pactos, límites y equilibrio.

Teniendo en cuenta ello, durante este periodo se discutió mucho sobre las virtudes del príncipe y, sobre todo, se retomó el tema de la constitución mixta.

Como señalamos antes, este último tópico ya había sido puesto en el tapete por los antiguos, en los términos de un proyecto de conciliación social y política.

Este ideal de constitución mixta se dio de alguna manera en el Medievo, ya que la realidad social y política plural estuvo dispuesta a reconocerse en una ley fundamental común, pero solo porque era consciente de que esa ley, por decirlo de alguna forma, no venía de arriba, sino que era la síntesis de una pluralidad de pactos y acuerdos que las distintas realidades territoriales y los distintos órdenes han estipulado entre ellos.

El caso más representativo de lo que estamos afirmando es el de Gran Breteña.

En efecto, la constitución mixta inglesa estaba regida por la fórmula del “dominium politicum et regale” (dominio político y real) que indica la presencia de un régimen político capaz de asociar al principio monárquico de la unidad del gobierno, el principio de la supremacía de la comunidad política, siendo el parlamento el lugar obligado de representación de los distintos componentes institucionales y territoriales del reino.

Es decir que el principio esencial de la constitución mixta inglesa era el siguiente: que siempre fuese posible individualizar con claridad los límites entre lo que el rey podía y debía hacer por sí y lo que el rey estaba obligado a hacer en el Parlamento, de tal manera que no fuese posible ni una desmedida extensión de las prerrogativas regias en detrimento de las parlamentarias ni viceversa.

De modo tal que los ingleses, aun luego de la Edad Media, siempre se apoyaron en la “vieja constitución”, aquella tradicional que desde siglos obligaba a todos los sectores a ejercitar la virtud de la moderación, del recíproco y pacífico reconocimiento; una constitución con un firme gobierno monárquico pero orientada en sentido parlamentario; una constitución que sostenía la relevancia central del parlamento, pero que no ponía en discusión la titularidad regia del gobierno.

No obstante lo expuesto, este proceso no fue sencillo en la Edad Media, ni siquiera en Inglaterra, como veremos.

Los juristas romanos habían establecido la distinción entre “imperium” (imperio) y “jurisdictio” (jurisdicción), pero en la época de Justiniano la voluntad imperial extendía sus dominios completamente sobre ambas esferas, como resulta del mandato del emperador a los compiladores del Derecho antiguo de introducir en el mismo por su sola autoridad los cambios que considerasen necesarios.

Durante los siglos XII y XIII, Inglaterra cuenta con dos juristas de renombre, Granvil y Bracton, quienes extrajeron los principios generales subyacentes a la constitución medieval de su país. Sobre todo, fue Henry de Bracton quien, en un libro de casos, retomó la distinción de los romanos y la aplicó al Derecho –y modelo gubernativo– inglés.

Bracton citó a Papiniano, para quien “lex” es el compromiso común de la república, y sostenía que, al menos para su país, las leyes, aun cuando no sean escritas, no pueden cambiarse ni derogarse sin el común consentimiento de todos aquellos con cuyo consejo o acuerdo fueron promulgadas. Esto muestra que para Bracton la monarquía inglesa estaba lejos de un despotismo al estilo de Justiniano.

Él dijo que el rey tiene en sus manos el gobierno del reino, estando los actos estrictamente de gobierno solo en sus manos. En dichas materias, el rey es el único administrador y ni siquiera un juez puede poner en duda la legitimidad de tal acto. Agregó que en las cuestiones de gobierno el rey es propiamente un autócrata y que, en el ámbito correspondiente, su poder discrecional es legítimo, completo y no compartido con nadie.

Pero, agregó que, en forma paralela a los actos de gobierno, corren las “definiciones de Derecho” que participan de la condición de la costumbre inmemorial que fijan, no pudiendo las mismas ser cambiadas o demoradas sin el consentimiento común de todos aquellos con cuyo consejo y acuerdo fueron promulgadas. Como decía Granvill, una costumbre tal, el rey no quiere ni se atreve a cambiarla.

Esta línea divisoria entre actos de gobierno –gubernaculum– y definiciones de derecho –jurisdictio– trazada originariamente por los juristas romanos, fue blanco de intentos para traspasarla reiteradamente por los gobernantes de turno a lo largo de la historia, aun en nuestros días.

La edad media en España

Para Carlos Sánchez Viamonte (3), España es el país de Europa donde se advierte una mayor vocación por el Derecho, visto éste como una organización de la sociedad y del gobierno dentro de la cual los individuos adquieren una personalidad amparada por la legislación.

Así, tanto en las leyes teodosianas como en el Código de Eurico, la Ley de Teudis, el Código de Leovigildo, el Breviario de Alarico, el Líber Judiciorum o en las fórmulas visigóticas, es posible encontrar preceptos dirigidos a limitar moralmente el ejercicio del poder real.

En este sentido, por ejemplo, el Fuero Juzgo está poblado de máximas por medio de las cuales se pone de manifiesto que el Rey y toda otra forma de autoridad tienen por finalidad el beneficio del pueblo y no pueden ser utilizados dichos cargos en provecho propio.

También, en el Concilio IV de Toledo (canon 75) se estableció lo siguiente: “... y contra los reyes futuros promulgamos esta sentencia, que si alguno de ellos, obrando contra la reverencia de las leyes con soberbia dominación, ejerciere en los pueblos una potestad cruelísima, por maldad o por ambición, sea condenado con sentencia de anatema por Cristo Señor, sufra la separación y el juicio de Dios por haber obrado mal y empleado el poder en daño del pueblo”.

Asimismo, el libro I del Líber Judiciorum (Fuero Juzgo) describe las cualidades que debe tener un legislador y el carácter y efectos de la ley. Su fin es frenar la maldad de los hombres y lograr que los buenos vivan con seguridad entre los malos.

Por todo esto se puede afirmar con Linares Quintana (4) que en la península ibérica se encuentran valiosas raíces del constitucionalismo, aun antes de la Carta Magna que en 1215 debió suscribir Juan Sin Tierra en Inglaterra. Ello así toda vez que son legítimo antecedente del Estado moderno constitucional, pues consagraban limitaciones a la voluntad de quienes ejercían el poder.

Las garantías religiosas ligadas al juramento y a la maldición, las cláusulas penales contra funcionarios perturbadores, la intervención de las hermandades y el derecho de resistencia han sido obstáculos de peso frente al avance del poder arbitrario.

Así, por ejemplo, el monarca debía jurar que mantendría el derecho vigente ya desde la Asamblea Leonesa de 1188. Otra garantía derivaba de la maldición fulminada en los Fueros contra quienes incumplían sus prescripciones. También en el siglo XIII las Hermandades y las teorías del derecho de resistencia a la opresión son importantes en tal sentido. En Aragón, igual papel cumplieron los institutos de “firma de derecho y de manifestación”. Por otra parte, el fenómeno de la reconquista condujo a situar la libertad para el español en un tema prioritario.

Merecen ser destacados, en especial, el Ordenamiento de León o Pacto de Sobrarbe de 1188, que consagra algunas libertades, modelos de principios reconocidos en las constituciones modernas; los Fueros de Aragón de 1283, que constituyen un valioso antecedente de la supremacía constitucional y de la protección jurisdiccional de los derechos individuales frente a la arbitrariedad y la injusticia; las Partidas de Alfonso el Sabio, al establecer que “... todos los omnes deben ser tenudos de obedecer las leyes, et mayormente los reyes...”.

Además, ya en 1428 el Reino de Aragón creó el auténtico modelo del “hábeas corpus” a través del “juicio de manifestación” y el Fuero de Vizcaya en 1527 lo perfeccionó en la ley 26 de su Título IX.

Con todo ello puede concluirse que el Derecho medieval fue legislado en los fueros bajo la forma de pactos, convenios o contratos entre el Señor y sus vasallos. Pero los fueros escritos estaban precedidos de un derecho consuetudinario, con el mismo origen e igual autoridad –eran los fueros de fazañas o albedrío–.

El Fuero puede ser definido como un privilegio concedido o reconocido por el Rey a sus vasallos. Era de la misma naturaleza que las cartas –que también existieron en España–, pero constituían un cuerpo de legislación para ciudades ya formadas, a diferencia de las Cartas Pueblas, que tenían por objeto fijar las condiciones en que se va a formar una población.

Continuará

Notas

1. Fayt, Carlos. Historia del pensamiento político, Volumen II, págs. 11 y ss. Editorial Plus Ultra, Bs As, 1980.

2. Fioravanti, Maurizio. Constitución: de la antigüedad a nuestros días, págs. 37 y ss, Editorial Trotta, traducida al español por Manuel Martínez Neira, Madrid 2001.

3. Sánchez Viamonte, Carlos. Las instituciones políticas en la historia universal, págs. 428 y ss, Editorial Bibliográfica Omeba, Bs As, 1962.

4. Linares Quintana, Segundo V. “Raíces hispánicas del constitucionalismo”, artículo publicado en la Revista “Foro Político” de septiembre de 2001, págs. 13 y ss

Es jurista e historiador argentino.

Tomado de: ijeditores.com.ar

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