La Gaceta Jurídica

Antecedentes históricos del constitucionalismo

(Parte final)

Foto: histocast.com

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Julio C. Speroni (h)

00:00 / 08 de noviembre de 2015

La Edad Moderna

Por todo lo dicho hasta aquí, se puede concluir que en la época medieval ya existía una constitución mixta. Esta constitución sirve para sostener una idea del poder monárquico limitado por instituciones en las que se hallan representados los distintos sectores de la comunidad política.

Sin embargo la debilidad más importante del constitucionalismo medieval resultaba ser la imposibilidad de imponer –fuera de la idea de revolución– algún tipo de sanción contra el príncipe que avanzase por sobre los derechos de los súbditos. La importancia de este periodo moderno va a estar dada por la lucha en pos de garantizar estos derechos frente a la voluntad arbitraria del monarca y la posibilidad de lograr una sanción cuando se procediere de ese modo.

Es que el gran problema del siglo XVI seguía siendo el conflicto entre el “gubernaculum” y la “jurisdictio” y hasta la aparición del cisma religioso el avance del primero sobre el segundo hacía presagiar el advenimiento de un poder cada vez más absoluto.

Como para muestra basta un botón, conviene traer a colación el pensamiento de William Tyndale en 1528 sobre la obediencia al rey: “Pues Dios ha hecho en cada reino al Rey juez de todo, sin que sobre él exista juez alguno.

El que juzga al rey juzga a Dios, quien pone las manos sobre el rey las pone sobre Dios y quien resiste al rey resiste a Dios y maldice la ley y la ordenanza de Dios. Si los súbditos pecan deben ser llevados al juicio del rey. Si el rey peca se le reservará hasta el juicio de la ira y venganza de Dios (...) de donde resulta que el rey en este mundo está sin ley y puede obrar bien o mal, según le plazca, pues solo ha de dar cuenta a Dios (...)”.

Frente a este ataque de Tyndale, la “jurisdictio” era sostenida por la resistencia del antiguo derecho común inglés y por el surgimiento de diferencias religiosas entre los súbditos del rey. Es que en todos los juramentos de coronación de la edad media, la primera obligación del príncipe es la defensa de la Iglesia. Su incumplimiento era una transgresión tan grave como la injusticia y para muchos fanáticos del siglo XVI era más grave, ya que ponía en peligro las almas inmortales.

En este espectro, las teorías sobre la tiranía adquirieron un tinte religioso que debilitó el respeto por todos los gobiernos.

Durante los siglos XVI y XVII en Inglaterra y en otras partes de Europa, la “jurisdictio” tuvo que hacer frente a los abusos del gobierno, pero ha sobrevivido por el pensamiento –y la acción– de quienes, invocando la tradición inglesa, han salido a defenderla.

En 1547 Gardiner escribió lo siguiente al Consejo Privado: “No estarás de acuerdo en aconsejarme quebrantar una ley del Parlamento sin garantía de perdón, aún si el rey lo hubiese ordenado”.

Con posterioridad, durante el reinado de Isabel, John Aylmer decía que “la forma política de Inglaterra no es una monarquía, como algunos piensan apresuradamente, ni tampoco una oligarquía o una democracia, sino un gobierno mixto de todas ellas, en la que cada una de aquellas había de tener su parte. Por lo tanto, la representación está en el Parlamento, donde se encuentran los tres estados: el rey o la reina, que representan a la monarquía; los nobles, que constituyen la aristocracia; los burgueses y caballeros, por la democracia”.

Este pensamiento muestra con claridad tanto la existencia de limitaciones a la autoridad del príncipe como el reconocimiento de que la monarquía mixta es la forma de gobierno de Inglaterra.

Sin embargo, ya a mediados del siglo XVI se estaba produciendo en dicho país una batalla entre voluntad y derecho que se iba a prolongar durante mucho tiempo.

Según Cheyney, la reina Isabel hablaba de “este parlamento” ya que apenas concebía al Parlamento como una institución permanente. Para ella no era una rama del gobierno coordinada, sino una Asamblea especial convocada de vez en cuando; la planta del gobierno con permanencia continuada era la reina, sus consejeros privados, los jueces y otros funcionarios.

Es que durante el reinado de Isabel solo hubo once parlamentos, cuya duración no fue superior a unas pocas semanas. Incluso, durante este tiempo, el rey tenía una poderosa influencia sobre el mismo.

A fines del siglo XVI, la línea divisoria planteada por Bracton trescientos años atrás entre “jurisdictio” y “gubernaculum” parece ser lo que da equilibrio a la constitución inglesa; a punto tal que, en los últimos años del reinado de Isabel se aceptó que el rey se encuentre bajo el derecho, pero no bajo ningún hombre.

Y que el derecho particular se establece y realiza según la ley, que está bajo el control de tribunales y Parlamento; mientras que las “cuestiones públicas” forman parte de la prerrogativa imperial, que es “absoluta”.

En la controversia entre “jurisdictio” y “gubernaculum” cada sector entendía que sus derechos le correspondían por herencia. Es que las libertades del pueblo eran una herencia del derecho común y, para los reyes, su autoridad derivaba de un derecho hereditario, ajeno al derecho común.

La historia del constitucionalismo señalará como un jalón en su evolución a la crisis de 1621, ya que es el advenimiento del principio de la responsabilidad política del gobernante para proteger los derechos de los súbditos, amenazados por el voluntarismo despótico.

El Parlamento representaba a gran parte de la comunidad y ni el rey podía sujetar a su pueblo a una dominación tal “sin su asentimiento y acuerdo”. De ahí a los comienzos de una nueva teoría de la soberanía parlamentaria hay un solo paso, ya que la asunción implícita de esta teoría del consentimiento y representación popular ocultaba la extensión del control potencial del parlamento sobre el derecho individual. Viene a ser el germen, según lo entiende algún cuerpo de opinión política de las teorías contractualistas de Locke y Hobbes, aun cuando ninguno de ellos haya querido concebir al poder soberano como un poder arbitrario.

Al contrario, es un poder llamado por los mismos individuos –a través de un pacto social– a instituir una ley cierta, a través de la cual sea posible estabilizar la vida y las posesiones de ellos para crear las condiciones propicias para el funcionamiento y respeto de los derechos individuales.

Ya estaban sentadas las bases, entonces, para la revolución inglesa como consecuencia de la cual el Parlamento representativo terminó por asumir los deberes y muchos de los derechos del Rey, quedando planteado, sin embargo, como antes, el problema de la adecuada relación entre ellos, o de la “dulce armonía” de la que ya Wentworth habló sesenta años antes.

El siglo XVIII nos trajo a Montesquieu, por lo que, sin dejar de lado a Inglaterra resulta imperioso, para captar la evolución de las ideas del constitucionalismo, que nos traslademos a Francia.

Las ideas constitucionales del liberalismo Francés del siglo XVIII estarán influidas por las teorías de Locke y Montesquieu en mayor medida que por las ideas del “gobierno bien equilibrado” a decir de Manuel Aragón (1).

Ello, según este constitucionalista español, quizás se deba a la concepción roussoniana de la democracia y de la ley ya que, por ejemplo la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano define a la Constitución como una ordenación del Estado que debe necesariamente basarse en la división de poderes y en la garantía de los derechos fundamentales; la ley es entendida como la expresión de la voluntad general.

De estos postulados se derivan, a su entender, notables consecuencias para el constitucionalismo democrático: 1) la doble limitación (material y funcional) del poder; 2) la consideración del derecho como producto inmediato de la decisión del pueblo o de sus representantes.

El estado constitucional apareció así como una forma específica de Estado que responde a los principios de legitimación democrática del poder (soberanía nacional), de la legitimación democrática de las decisiones generales del poder (ley como expresión de la voluntad general) y de limitación material (derechos fundamentales), funcional (división de poderes) y temporal (elecciones periódicas) de ese poder.

En este mismo sentido, Vanossi (2) entendió que la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 sentó las bases o presupuestos del Estado constitucional: aquél en que estuvieran garantizados los derechos y establecida la separación de los poderes.

Libertad y Poder aparecieron concebidos a tenor de una determinada idea del hombre: la libertad se debía gozar en igualdad (ante la ley) y el poder debía limitarse a través de su organización para evitar que resultara peligroso o nocivo para aquélla. Pero vayamos por partes, ya que estábamos con Montesquieu.

Al decir de Linares Quintana (3) su aporte metodológico esencial para el estudio de la ciencia política y constitucional estuvo dado por la voluntad de sistematizar las observaciones, o sea, de lograr una visión coherente y coordinada de lo real, basada en la inducción y no en el razonamiento deductivo.

A pesar de ello, en su famosa teoría de la división de los poderes, aparte del método inductivo, empleó el deductivo, ya que, partiendo de la observación de la realidad inglesa de la época, se elevó al plano especulativo para construir un sistema ideal para la organización del gobierno constitucional y democrático.

En efecto, la teoría del equilibrio como división de poderes que se controlan mutuamente era común en la vida político-jurídica de mediados de este siglo.

El control parece ser, en esta época, el instrumento de la libertad. Ya Bolinbroke expresaba que “(...) en el momento en que cada órgano del Estado entra en funcionamiento y afecta a la totalidad, su procedimiento es examinado y fiscalizado por los otros órganos”.

Montesquieu sabía que el objeto de la constitución inglesa no era la gloria del Estado, sino la libertad política de los ciudadanos, pero todavía no subrayaba el hecho de que es en los controles donde reside la garantía de la libertad.

En concreto, si bien Montesquieu es el primero que en forma contundente habla con claridad de la división de poder en las funciones ejecutiva, legislativa y judicial, solo se plantea el problema de la necesidad de colaboración entre ellos de una manera relativamente simple.

En resumen, podría decirse que en la Francia de entonces se pregonaba con énfasis la limitación del poder pero no se instrumentaban suficientemente sus garantías en la práctica, situación que también era común a todo el restante derecho continental público europeo.

Así, frente al liberalismo de Locke, el estatismo de Rousseau ofreció pocas garantías al individuo frente al poder. Y este estatismo se prolongó, a través de Hegel, hasta la dogmática jurídica alemana del siglo XIX.

Un bálsamo enriquecedor a fines del siglo XVIII resultó ser la influencia de Estados Unidos en la teoría del equilibrio de poderes. Es que los estadounidenses no instalaron un sistema de rígida separación de poderes, sino que hicieron un gobierno “bien equilibrado”, trayendo desde su madre patria la teoría de los “checks and balances”, pero adaptándola a las nuevas exigencias derivadas de la distribución territorial del poder y de una jefatura de estado no monárquica. Crearon, más que nada, una mezcla de poderes enlazados y de competencias superpuestas.

Publius, en El Federalista, dijo que “la división de poderes es la garantía de la libertad y esta división es, al mismo tiempo, interdependencia de poderes, de modo tal que se garantice que unos pueden controlar a los otros”. Y agregará que, además del control del pueblo sobre el gobierno, es preciso asegurar los controles de los distintos poderes entre sí, destacando también que el régimen republicano no sirve solo para salvaguardar a la sociedad de la eventual tiranía de su gobierno, sino también para garantizar a una parte de la misma contra los eventuales abusos de la otra parte.

Pese a que el pueblo de Estados Unidos es heredero de una tradición en la que no existe una constitución escrita y pese a que hizo oír su voz en la historia contemporánea con la promulgación de una de las constituciones más pequeñas del mundo, la importancia que ha tenido el constitucionalismo estadounidense es amplia y variada.

Así, por ejemplo, el constitucionalismo estadounidense nos invita a reflexionar en el profundo interés por la participación del pueblo en el gobierno. Tal vez no sea casualidad que el Poder Legislativo sea el primero en ser descripto por la Constitución, ya que, además de que le da cuerpo, lo crea, aunque también lo limita.

De todo lo expuesto precedentemente puede colegirse que tanto la Revolución Americana como la Francesa son decisivas en la historia del constitucionalismo, porque ponen en evidencia el concepto de poder constituyente. Este poder constituyente viene a terciar en la relación entre la tradición constitucionalista y la soberanía popular. En efecto, en el ejercicio del poder constituyente está contenida la expresión de la soberanía. Esa misma voluntad soberana tendía a asociarse a la constitución, a convertirse en voluntad generadora de orden, de renovada estabilidad.

A criterio de Fioravanti (4) el poder constituyente de las revoluciones puede ser representado como el punto en el que las dos distintas y opuestas tradiciones –soberanía y constitución– tienden a confluir, a relacionarse.

Algunas notas sobre la Edad Contemporánea

No queremos concluir este trabajo sin antes dar, al menos, un panorama de algunos aspectos de la historia más reciente del constitucionalismo.

El constitucionalismo europeo del siglo XIX recoge las conquistas de las revoluciones Francesa y Americana (supremacía de la ley e igualdad de los ciudadanos ante ella) pero combate sus excesos.

Así, frente al surgimiento de un poder constituyente privado de límites, se le contrapone el equilibrio y la moderación de la tradición constitucional inglesa (Burke) y la idea de la soberanía limitada y la de la garantía de los derechos frente al déspota (Kant y Constant).

Pero el tema no ha sido sencillo de resolver tampoco en esa época, ya que se carecía de un sistema efectivo de control del poder. Por ejemplo, la casi ausencia de controles jurídicos en Francia se debía básicamente, como habíamos visto, al concepto roussoniano de ley, que conducía a la inmunidad legislativa y ejecutiva.

En Alemania la debilidad de los controles era atribuible a dos causas, el principio monárquico y la teoría jurídica del Estado. Por medio del primero el Rey encarna la soberanía del estado y es la fuente de todo poder. En 1852 Gerber afirmaba que el monarca es el titular de la soberanía y el Parlamento es solo un órgano limitador, de escasa operatividad, de ella.

La idea de división y equilibrio entre poderes desapareció en este esquema, ya que ahora ni el Estado ni la ley tendrán límites externos. Como corolario de ello, en esta época, se va a concebir a la Constitución como mera ordenación fundamental del Estado.

No obstante, las transformaciones sociales y políticas operadas en Europa modificarán ese estado de cosas, en orden de potenciar la limitación y el control como elementos primordiales del Estado Constitucional.

Este cambio doctrinal se detecta ya en las dos primeras décadas del siglo XX que es cuando aparecen en la Constitución Alemana de Weimar (también en la mexicana de 1917) los derechos subjetivos “sociales”, postulándose, además, la recuperación del equilibrio de poderes para que la Constitución sea un instrumento que asegure la libertad.

Luego de la Segunda guerra mundial es cuando se produjo en Europa la recuperación plena de la idea de la “constitución bien equilibrada”, concibiéndola, al decir de Friedrich, como una norma que permite el establecimiento y mantenimiento de restricciones efectivas al poder. Como característica del constitucionalismo en el periodo que abarca de 1972 a 2002 se puede remarcar la aparición de derechos sociales grupales nuevos (de los niños, ancianos, consumidores, etc.) los “nuevos derechos personales” o de tercera generación, la incorporación en los textos constitucionales de órganos extrapoderes, la aparición del ombudsman y el auge del derecho trasnacional y de una mayor democracia participativa.

Conclusiones 

Ha dicho Fioravanti (5) que de libertad se puede discutir desde dos puntos de vista: en singular y en plural. De libertad, en singular, discuten los filósofos, sobre el plano ético y también sobre el político, indagando sobre el lugar que la libertad ocupa en la construcción de un cierto orden colectivo políticamente significativo.

De libertades, en plural, como derechos, discuten los juristas, indagando sobre el lugar que las posiciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos ocupan dentro de un ordenamiento positivo concreto y, en particular, sobre las garantías efectivas que tal ordenamiento es capaz de ofrecer.

Cada tiempo histórico, en consecuencia, produce su propia cultura de los derechos, privilegiando un aspecto respecto de otro o poniendo las libertades en su conjunto más o menos en el centro de interés general.

Por lo tanto, existe el condicionamiento de la cultura de las libertades que en un momento histórico concreto es capaz de producir con la acción de los ciudadanos y de los mismos poderes públicos. Con el estudio que acabamos de exponer, creemos haber puesto de manifiesto cómo fue, desde nuestro modesto punto de vista, la evolución de esa “cultura de las libertades” a través de estos veinticinco siglos, tomando los pueblos –o naciones– más representativos de cada época.

Esta evolución –si bien tuvo marchas y contramarchas– siempre tuvo una tendencia definida: controlar el poder para garantizar la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Sin embargo, es posible señalar, a decir de Carlos Sánchez Viamonte (6), la presencia de cuatro ciclos históricos sucesivos, desde el punto de vista jurídico, en tal sentido: 1. El ciclo del derecho político, que tiene como protagonista al ciudadano ateniense. 2. El segundo, de derecho privado, que mira al propietario romano. 3. El tercero, el ciclo del Derecho del hombre o de la libertad, cuyo eje es el burgués industrial y el comerciante de la civilización occidental. 4. El cuarto es el ciclo del Derecho Social o de la Economía, que converge en el proletario de todos los países del mundo.

Más allá de todo ello y de cualquier otra clasificación creemos que, aunque se nos tilde de simplistas, en el asunto tratado los problemas siempre fueron, son y serán dos: a) los derechos; y b) la organización del poder.

Bibliografía

1. Fioravanti, Maurizio. “Los Derechos fundamentales” Apuntes de historia de las constituciones, Editorial Trotta, Madrid 1998.

2. Fioravanti, Maurizio. “Constitución: de la antigüedad a nuestros días”, Editorial Trotta, Madrid 2.001.

3. Mc Ilwain, Charles Howard. “Constitucionalismo antiguo y moderno”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

4. Elster, Jon y Slagstad, Rune. “Constitucionalismo y Democracia”, Fondo de Cultura Económica de México, México 1999.

5. Aragón, Manuel. “Constitución y control del poder” - Ediciones Ciudad Argentina, Bs As 1995.

6. Fayt, Carlos. S. “Historia del pensamiento político”, volúmenes I, II, VII y VIII, Editorial Plus Ultra Bs As. 1980.

7. Lassalle, Fernando. “¿Qué es una constitución?”, Ediciones Siglo Veinte, Bs As. 1964.

8. Vanossi, Jorge. R. “El estado de derecho en el constitucionalismo social”, Editorial Eudeba, Bs As, 1987.

9. Sáenz Soler Leone. “Derecho Constitucional”, Editorial Andes, Córdoba, 1952.

10. Levaggi, Abelardo. “Manual de Historia del Derecho Argentino”, Tomo I, Editorial Depalma, Bs As, 1998.

11. Linares Quintana, Segundo. V. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Tomo I, Editorial Plus Ultra, Bs As,1.981.

12. Sánchez Viamonte, Carlos. “Las Instituciones Políticas en la Historia Universal”, Editorial Bibliográfica Omeba, Bs As, 1962.

13. Revista “Foro Político”, Volumen XXXII de septiembre de 2001.

Notas

1. Aragón, Manuel. “Constitución y control del poder”, págs. 24 y ss, Ediciones Ciudad Argentina, Madrid, 1995.

2. Vanossi, Jorge Reinaldo. “El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social” pág. 3, Editorial Eudeba, BS As, 1.987.

3. Linares Quintana, Segundo. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Tomo I, pág. 142, Editorial Plus Ultra, Bs As, 1981.

4. Fioravanti, Maurizio, obra citada.

5. Fioravanti, Maurizio. “Los Derechos findamentales” Prefacio, Editorial Trotta, Madrid, 1998.

6. Sánchez Viamonte, Carlos, obra citada, pág. 570.

Es jurista e historiador argentino.

Tomado de: ijeditores.com.ar

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