La Gaceta Jurídica

Aproximación a la investigación interdisciplinar del Derecho

(Parte II)

Foto: hindachyartesania.files.wordpress.com

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Boris Bernal Mansilla

00:00 / 28 de marzo de 2014

Summer Maine realizó diversos estudios de Derecho comparado y tuvo gran influencia en el inicio de la etnología, especialmente en lo referente a la relación entre lazos de sangre y lazos de suelo. Destacan sus obras “Ancient Law”, dónde estudió comparadamente los diferentes ordenamientos jurídicos, especialmente el Derecho romano con el indiano, en la cual basó la Ley de la evolución histórica del Derecho que él formuló.

MacLennan fue uno de los fundadores de la antropología social, campo en el que sus estudios rivalizaron con otro célebre antropólogo, Lewis Henry Morgan. Mientras Morgan utilizó el término del parentesco para explicar sus teorías, MacLennan negó su validez. Sus obras más destacadas son El matrimonio primitivo y La teoría patriarcal. A MacLennan se le atribuyen los conceptos de endogamia y exogamia (1).

Años de mayor fuerza

A finales del siglo xix y principios del xx la Antropología Jurídica tomó mayor vigor con Edward B. Tylor, un antropólogo inglés que investigó la aplicación del método científico para estudiar el desarrollo de la cultura, la sociedad humana y el pasado histórico.

Su gran aporte a la antropología fue su obra “Primitive Culture” en la que afirma que la sociedad civilizada se ha transformado mediante procesos naturales a partir de sus orígenes. Fue el primer antropólogo formado de manera global y el primero también en impartir clases de antropología en la Universidad de Oxford. Su visión significó una gran participación en el estudio de la antropología y su definición de cultura es la única que la mayoría de antropólogos posteriores aún cita en estudios contemporáneos (2).

En 1921 el jurista y filósofo del Derecho norteamericano Roscoe Pound publicó su texto “The Spirit of the Common Law”, donde hizo un estudio de los usos y costumbres, comparando sus aportes culturales con el Derecho. Investigó también las similitudes y diferencias entre las normas jurídicas y otros tipos de normas y estableció las uniformidades culturales que influyen en todas las sociedades.

La contribución de pensadores latinoamericanos fue fundamental para la consolidación de la Antropología Jurídica, es así que el argentino Francisco Ramos Mejía es considerado uno de los pioneros de esta disciplina al fundar a finales del siglo xix la Sociedad de Antropología Jurídica. Su obra más trascendente fue un estudio sobre los orígenes sociales de su país, titulado “El Federalismo Argentino” (3). Por su parte, Fernando Silva Santisteban, historiador, antropólogo y catedrático peruano, realizó un aporte significativo a la Antropología Jurídica al entrelazar los métodos de investigación etnográficos como del Derecho comparado, es así que en su libro “Introducción a la Antropología Jurídica” hace referencia al pluralismo como “Doctrina que admite pluralidad y diversidad en el seno de una colectividad organizada”.

En este orden de ideas, pluralidad, diversidad cultural y multiculturalismo son los hechos que se estudian a través del pluralismo como doctrina o modelo teórico. Al respecto, Silva Santisteban puntualizó que “la diversidad cultural en una colectividad organizada requiere de una sociedad abierta; una comunidad en la cual los diferentes y sus diversidades se respetan con reciprocidad y se hacen concesiones reciprocas” (4).

Campos de interés

Ahora bien, es nuestro interés principal los campos de estudio, dimensión, perspectiva y utilidad de la Antropología Jurídica vinculados a las sociedades y Estados plurimulticulturales y sus procesos de interculturalidad.

Para Esteban Krotz “existen tres campos de estudio específicos de la Antropología Jurídica: el campo del Derecho comparado como campo de conflictos y de luchas; el Derecho como mecanismo de control social; el campo del Derecho y la ideología” (5). Esta división pertenece a la manera en que trabaja la antropología general, pues empieza con el estudio de la estructura socio-económica de los conflictos y termina con el estudio de la superestructura o política ideológica.

Los conceptos de antropología y Derecho pertenecen a dos disciplinas totalmente heterogéneas, con métodos de investigación y terminologías particulares, pero tienen una interrelación intrínseca por ser campos de estudio que investigan la convivencia humana y sus correspondientes conflictos.

La Antropología Jurídica estudia la pluralidad de los sistemas normativos de control y regulación que constituyen los conglomerados sociales; como las particularidades, objetivos y funciones de un sistema jurídico para satisfacer las necesidades humanas y sus aspiraciones sociales.

Desde un enfoque interdisciplinar la Antropología Jurídica busca comprender el ontos del Derecho y del ser humano. Teniendo en cuenta que todo Derecho se fundamenta en norma y ésta es formulada y proviene del ser de la humanidad, en este contexto no se concibe la ciencia jurídica sin la intervención del estudio antropológico. Es decir, el Derecho como ciencia que estudia las normas tiene el objetivo de servir al hombre con el fin de lograr su felicidad, pero para ello requiere la colaboración de otras ciencias como la antropología, sociología, psicología, etc.

Dentro del desarrollo del Derecho, la Antropología Jurídica busca la manera de crear normas jurídicas que sean lo más justas y equilibradas posibles. El objetivo de esta disciplina es encontrar la estructura y los sistemas de regulación en las relaciones sociales humanas de determinado tiempo y espacio, como los vínculos aparentemente divergentes o inconexos, formulando proposiciones escuetas que las describan y concibiendo pruebas que verifiquen la validez de tales proposiciones de forma objetiva.

Perspectivas y estudios de la Antropología Jurídica en el Estado Plurinacional de Bolivia

Estas perspectivas y estudios hacen que esta cobre preeminencia y valor en el campo Ius filosófico. En ese marco, el jurista boliviano Eduardo Rodríguez Veltzé menciona que “la Antropología Jurídica contribuye con soluciones de interculturalidad a superar las dificultades de admitir y reconocer los diversos sistemas con soluciones de interculturalidad. Estos ya no son tan lejanos ni excéntricos, están presentes, cada vez más próximos y con más similitudes que diferencias. El desafío está en que todos sean accesibles, eficaces y predecibles. Referirse al pluralismo jurídico o la Antropología Jurídica puede despertar sentimientos encontrados para la gran mayoría de los juristas formados en la tradicional escuela “positivista”, con la que se enseña el Derecho a los abogados del país. Un Derecho mayoritariamente codificado, acabado, cuyo cumplimiento no entra en discusión, pero que no necesariamente facilita la realización de la Justicia o el ejercicio pleno de los derechos” (6).

El antropólogo Ramiro Molina Rivero señala que “la Antropología Jurídica siempre interpela las perspectivas de los juristas que entienden el Derecho en el marco y los parámetros del Estado Moderno” (7).

Conclusión

La antropología en nuestro tiempo cobra fuerza por su naturaleza cuestionadora, interpelando a la limitada forma de concepción del Derecho positivo y su falsa analogía de Derecho como sinónimo de ley y de Estado. Pues, no toda ley estatal es jurídica ni la ley es igual a Derecho, esto es, el criterio central para entender el problema del pluralismo.

Lo jurídico no se reduce a la ley estatal, sino a un campo adyacente a la ley. Pertenece a lo jurídico estatal también todo aquello que no es estatal pero que concierne al jurista en cuanto profesional del Derecho.

Esto permite dar respuestas desde el punto de vista del análisis interdisciplinar hermenéutico, más coherente y eficaz a la actual dinámica normativa-jurídica de la sociedad que no sólo se reduce al mundo jurídico estatal formalista e individualista.

El análisis cultural del Derecho

Los orígenes de estudio del Análisis Cultural del Derecho se remontan a Fredric Jameson, cuyos estudios culturales surgieron ante la insatisfacción respecto de otras disciplinas, no sólo por sus contenidos, sino también por sus limitaciones (8).

Los estudios culturales en los últimos años se han constituido en el paradigma por excelencia de la interdisciplinariedad. En el campo del Derecho las investigaciones de los “Cultural Studies” (9) son limitadas y escasas debido al predominio hegemónico del Positivismo Jurídico.

Fredric Jameson reconoce que la problemática de los Estudios Culturales radica en salir de la crítica estética a que están acostumbrados y adquirir carta de ciudadanía ante otras disciplinas.

Otra dificultad consiste en que ante el fenómeno de la Postmodernidad los Cultural Studies pueden diluirse o aplanarse por la fórmula del pluralismo que implica en el fondo una pluridisciplinariedad, la legitimación de los demás saberes y sus propios discursos sin intentar ningún entrecruzamiento ni remota alianza (10).

Sin embargo, en el Derecho estadounidense los desarrollos de los “Critical Legal Studies” (estudios legales críticos) (11) están a la búsqueda de articulaciones entre la literatura, antropología, filosofía, Derecho y problemas políticos institucionales; ocasionando reacciones de los acólitos del Derecho Positivo ante la invasión de los saberes no jurídicos.

Siguiendo esa línea, consolidando este nuevo paradigma de investigación, en la actualidad se destaca nítidamente la teoría del Análisis Cultural del Derecho que tiene como mayor representante a Paul Khan, catedrático de la Universidad de Yale de Estados Unidos de Norte América, autor de varios textos vinculados a la Antropología Jurídica y desarrollados en su obra titulada “Análisis Cultural del Derecho; Una reconstrucción de estudios jurídicos”, publicada en Barcelona en 2002.

El análisis cultural del Derecho está integrado por tres capítulos apoyados por una extensa, completa y actual forma crítica, aplicable a toda forma de Estado o sociedad, especialmente aquellos con elementos pluri o multinacionales.

El profesor peruano Boris Espezúa Salmón, sobre “El Análisis Cultural del Derecho”, menciona: “Es una metodología científica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana.

El positivismo ha desplazado la cultura y con ello las escuelas del historicismo, la sociología jurídica y el jusnaturalismo. Se ha supuesto que gobernando la cultura a través del Derecho y sus tecnologías, el orden, progreso y felicidad de las sociedades humanas vendrían por añadidura, lo que no es así.

Ya en su momento Malinosky, Savigny y Recasens Siches advirtieron que el Derecho y la cultura deben estar juntos. Para entender que la cultura es un todo integrado y debe apreciarse con las prácticas y conductas específicas de individuos, grupos y sectores sociales, así como la representación y los significados que éstas constituyen respecto a tales prácticas.

Hay, por lo tanto, una relación dialéctica. Stavenhagen apunta el derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a gozar de su propia cultura, profesar y practicar su propio idioma en común.

Señala que es importante el reconocimiento del derecho de minorías étnicas, el derecho ancestral y originario a desarrollar su propia cultura y el respeto a su identidad, tradición e interactuar con las otras culturas, lo cual debe proteger el derecho e impulsarlo.

El análisis cultural del Derecho supone explicar y comprender conceptos preliminares del Derecho y la cultura, ambos son polisémicos y descansan sobre variables epistemológicas y metodológicas, es decir, su significado depende de la disciplina y el enfoque utilizados en su tratamiento.

El análisis cultural del Derecho conceptúa al Derecho como ordenamiento normativo, positivizado, y a la cultura como actividades, conocimientos o productos y servicios educativos, intelectuales y artísticos. El concepto se extiende al estudio de género, minorías indígenas y culturales populares.

El análisis cultural del Derecho parte de la base de que existe un subsistema constitucional y legal que regula la actividad del Estado y la sociedad en las materias arriba señaladas. Dado que se trata de un subsistema jurídico, las normas que regulan la cultura cuentan con ciertos principios, objeto y finalidades” (12).

Paul Kahn inicia el estudio describiendo la tradición socrática y platónica de libre investigación en una cultura de la práctica jurídica. En el capítulo  Imaginando el Estado de Derecho realiza un trabajo interdiciplinario: filosofía, historia, antropología, psicología, ciencia política, teoría literaria y teoría de la religión interrelacionadas.

Afirma lo siguiente, “si despojamos a la filosofía de sus ambiciones platónicas, podemos encontrar en Sócrates un modelo de investigación en una vida –la suya– que permanece inserta en el Derecho.

El diálogo socrático es una suspensión temporal de las creencias de un modo tal que las normas y actividades ordinarias del orden político pueden ser sometidas a un examen crítico. Desde el inicio, las cosas son así” (13).

Sobre esta afirmación, la investigadora María del Pilar Espinosa Torres, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, señala: “La pregunta inicial en la mayéutica está diseñada para producir un choque que se experimenta como ausencia de discurso. El interlocutor no puede dar cuenta de su práctica ordinaria o de su creencia.

Este choque establece la distancia entre la investigación y la práctica; sujeto y objeto. La investigación se mueve así en una dirección tangencial a la práctica discursiva que se somete a cuestionamiento. La práctica del investigador se suspende mientras la investigación ocurre.

Al suspenderse la creencia, reconocemos una nueva forma de práctica que es la actividad del filósofo en sí misma. La práctica descansa sobre la capacidad del filósofo (sujeto) de trascender cada contexto y, por tanto, de examinar las condiciones de creencia que hacen posible nuestras actividades y normas ordinarias, el a priori de la práctica.

El diálogo así producido no tiene fin, no es la materialización progresiva de una verdad particular, sino una forma crítica de estar en el mundo, un imaginar las creencias que hacen posible nuestra práctica” (14).

Continuará

Notas

1. Broekman, Jan M., “Derecho y Antropología”, Ed. Civitas, Madrid, 2009.

2. Marzal, Manuel, “Historia de la Antropología 2: Antropología Cultural”, Ed. Abya Yala, 6ta edición, Quito, Ecuador, 1998.

3. Ibídem.

4. Silva Santisteban, Fernando, “Introducción a la Antropología Jurídica”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Perú, 2006.

5. Krotz, Esteban, “Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho”, Ed. Universidad Autónoma Metropolitana, Iztapalapa, México, 2011.

6. Rodríguez Veltzé, Eduardo, “Antropología Jurídica”, Ed. periódico La Razón (Edición impresa), La Paz, Bolivia, 28 de octubre de 2012.

7. Presentación de Ramiro Molina Rivero en el “Simposio Internacional de Interculturalidad y Educación Superior”, La Paz, Bolivia, noviembre de 2011.

8. Jameson, Fredric, La Lógica Cultural del Capitalismo Tardío. Ed. Trotta, Madrid, España, 2009.

9. Cultural Studies: “Los estudios culturales son un campo de investigación de carácter interdisciplinario que explora las formas de producción o creación de significados y de difusión de los mismos en las sociedades actuales. Desde esta perspectiva, la creación de significado y de los discursos reguladores de las prácticas significantes de la sociedad revela el papel representado por el poder en la regulación de las actividades cotidianas de las formaciones sociales.Surgen, a raíz de pensar, dos aspectos: 1. “como se encontraba social, cultural y políticamente Inglaterra después de la Segunda Guerra Mundial y la corriente de investigación a la que denominaron cultura y civilización”. 2. Se desarrollaron, por varias razones, a principio de los años 50 con el surgimiento de una “Nueva Inglaterra” que consistía en rescatar la producción industrial, prevenir la ausencia de la clase obrera e identificar la relación de la americanización de la cultura popular con la modernidad.

El ámbito de los estudios culturales combina la economía política, la comunicación, la sociología, la teoría social, la teoría literaria, la teoría de los medios de comunicación, el cine, la antropología cultural, la filosofía y el estudio de fenómenos culturales en las diversas sociedades. Los investigadores de los estudios culturales a menudo se interesan por cómo un determinado fenómeno se refiere a cuestiones de ideología, nacionalidad, etnia, género y clase social”.

10. Jameson, Fredric, “La Lógica Cultural del Capitalismo Tardío”. Ed. Trotta, Madrid, España, 2009.

11. Critical Legal Studies: “Entre la década de los años sesenta y setenta, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, Estados Unidos, surge un movimiento intelectual jurídico y político denominado por sus integrantes como Critical Legal Studies (CLS), dentro de sus fundadores encontramos al destacado profesor de la Universidad de Harvard Duncan Kennedy, quien dirige dicho movimiento intelectual.

Los Critical Legal Studies, según Duncan Kennedy, son una red, un grupo de personas que están en estrecho contacto entre sí, que comparten cierta voluntad de conocer y discutir el trabajo de los otros y que comparten algunas actitudes. Así mismo, manifiesta que es grupo predominantemente de izquierda.

El movimiento de los CLS tiene sus raíces en el realismo jurídico y, principalmente, se plantea realizar una crítica interna de la razón jurídica estadounidense de los años sesenta y setenta que abarca el estudio de la desigualdad social, el feminismo, el multiculturalismo y la educación jurídica”.

12. Ezpezúa Salmón, Boris, Filosofía del Derecho. Ed. Universidad Nacional del Altiplano, Puno, Perú, 2011.

13. Kahn, Paul, Análisis Cultural del Derecho. Ed. Yale Law School, Barcelona, 2002.

14. Espinosa Torres, María del Pilar, Estudio a Paul Kahn y su obra: El análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana, México, 2013.

Es filósofo del Derecho, especialista en Interculturalidad Jurídica.

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