La Gaceta Jurídica

Características de la medida cautelar

Entre temporalidad y sustitución

La Gaceta Jurídica

00:00 / 09 de noviembre de 2012

Las características de la Medida Cautelar están expresamente establecidas por Código Procesal Civil en su artículo 156 y siguientes, donde se consigna que ella es provisoria, instrumental y variable.

Provisoria

Monroy Gálvez sostiene que esta característica es la más definitiva y propia de las medidas cautelares y que la entendemos mejor si distinguimos los conceptos de temporalidad y provisoriedad. El primero es aquello que no dura siempre, vale decir tiene una duración limitada; en cambio, lo provisorio es aquello que está destinado a durar hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado.

En este sentido, el vocablo provisorio incluye lo temporal, precisamente la medida cautelar es temporal en cuanto asume las características de una cláusula  rebus sic stantibus, dado que en cualquier momento pueden presentarse (probarse) hechos que persuadan al juez de la sustitución o desaparición de la medida cautelar.

Pero no sólo es temporal, sino que, además, la medida cautelar se encuentra permanentemente a la espera de que cualquier decisión futura varié su estado.

A su turno, Silvia Barona Villar afirma que las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, bien por el cumplimiento de la sentencia, bien por actuaciones en el proceso de ejecución que despojan de motivación el mantenimiento de las medidas.

Conforme a lo anotado, la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su permanencia y duración dependen de la suerte del proceso principal, por eso es que se dice que la principal objeción a la autonomía como característica de la Teoría Cautelar, en cuanto no puede hablarse de autonomía del “proceso” cautelar, pues resulta obvio que la tramitación de una medida cautelar, si bien se efectúa en cuaderno separado, se encuentra plenamente ligada a la tramitación del proceso principal que intenta asegurar, se sustenta tal posición sobre bases puramente legislativas y procedimentales; bajo la perspectiva indicada, resulta indiscutible que el proce- dimiento cautelar no goce de autonomía.

Así, si el proceso principal resulta exitoso, obteniéndose sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisión judicial sobre el fondo, o aun cuando no lo sea sobre él, no cabe duda que desaparecerá.

Instrumental

Acorde con la función y finalidad que le asigna la doctrina al proceso cautelar y que es recogida por nuestro Código Procesal Civil, otra de sus características es la instrumentalidad, dado que no constituye un fin en sí mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el proceso principal.

Piero Calamandrei, citado por Monroy Palacios, explica que “la tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea, elevada, por así decirlo, al cuadrado. Son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mayor éxito de la providencia definitiva, que, a su vez, es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.

Coincidiendo con la opinión anterior, Mauricio Ottolenghi explica así la instrumentalidad: “Con el instituto cautelar se atiende, más que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es, con relación al derecho sustancial, una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de ésta”.

En consecuencia, en virtud de esta característica, toda medida cautelar es conducente a hacer viable y posible la tutela jurisdiccional efectiva que pudiera otorgarse en una sentencia favorable a dictarse en un proceso de cognición o ejecución

Variable

Con esta característica, queda establecida que toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que, por lo demás, son considerados por el Código Procesal Civil en el artículo 617.

Véase que en todos los casos será el juez quien finalmente decida al respecto, en razón del poder de cautela que la ley procesal confiere a éste, facultándolo a conceder la medida adecuada al derecho que se pretende garantizar y a acceder o denegar el pedido de variación de la medida.

Las medidas cautelares pueden, entonces, no sólo ser modificadas, sino también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus,  lo que ocurre cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o concesión.

De esta manera, si el beneficiario de la medida cautelar no logra a través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida puede ser suprimida y desaparecer, al contrario, si logra demostrar ese derecho, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren mejor ese derecho.

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