La Gaceta Jurídica

Constitucionalización e internacionalización de un Derecho de las familias

(Parte I)

Foto: adslzone.net

Foto: adslzone.net

Osvaldo Manuel Álvarez Torres

00:00 / 15 de mayo de 2016

Uno de los temas menos explorados en el Derecho constitucional internacional ha sido, y así se mantiene, el relativo a la protección de los derechos de las familias, que es una institución que constituye la columna vertebral de toda sociedad y que, constitucionalmente, se encuentra tutelada de diversas maneras.

En sede jurisdiccional, por ese sentido de racionalidad atribuible a los jueces y que se advera de las sentencias en que la voluntad colegiada de los juzgadores se pone de manifiesto, puede afirmarse que, en la actualidad, existen marcados indicios de que la amplia gama de temas referidos a las obligaciones y derechos familiares es analizada y resuelta con mucha atención y con perspectiva y enfoque de género.

La justicia de acompañamiento tiene el fin de quitar el dramatismo a los procesos de familias, la lucha enconada, las pasiones exacerbadas que conducen a que, aun terminada las litis, quede el sabor amargo de los conflictos entre las otrora partes y, en muchas de las veces, hasta de sus representantes voluntarios (abogados litigantes).

Esta justicia de armonía, en la medida de lo posible, tiende a evitar la aparición de “vencedores y vencidos” en la contienda judicial.

Para Berizonce (1), el proceso de familia no puede ignorar que de su objeto derivan graves consecuencias en el plano social, económico, jurídico y, sobre todo, moral, que inciden fuertemente en la comunidad, lo que hace exigible una magistratura altamente activista, de acompañamiento y protección para la tutela privilegiada de los intereses públicos envueltos en los asuntos y procesos familiares.

Al presente, el activismo de los jueces entronca, internacionalmente, con la idea de la responsabilidad social de los juzgadores, del imperio de la racionalidad en sus decisiones y jamás del llamado imperialismo o hegemonismo jurisdiccional.

La presencia activa del juez o tribunal y de las partes asegura el éxito de las audiencias que deben tener un carácter menos formal que las actuales, se cumple así los objetivos enunciados de simplificación de los trámites e inmediación.

Dada la flexibilidad que debe caracterizar a las familias y a los procesos de las familias, queda en manos de los tribunales de justicia la adopción de las medidas cautelares que estimen necesarias para la protección personal de los miembros de las familias o para evitar que se cause daños graves o de difícil reparación a las partes antes de que se dicte sentencia o para asegurar, de manera provisoria, los efectos de ésta; que puede mantenerse hasta el momento de la ejecución de la sentencia dictada, salvo que sea menester que, a los fines de garantizar el cumplimiento de la misma, se prorrogue su vigencia.

Por la garantía que ello significa para la justeza del proceso de lo familiar, se concibe establecer medidas cautelares muy específicas.

Así las cosas, podría disponerse, entre otras, la “exclusión del hogar”, en casos notorios de violencia familiar o de género; los “alimentos provisionales”; la “guarda o tenencia provisoria de menores de edad”; “fijación de régimen de visitas circunstancial”; “medidas cautelares patrimoniales” en evitación de hacer inciertos o defraudar por parte de un cónyuge los derechos patrimoniales del otro, que van, como apunta Berizonce, a “preservar la integridad o intangibilidad del patrimonio ganancial” (2), entre ellas el embargo, intervención judicial, secuestro, medidas de individualización de bienes o derechos, por citar algunas.

En sede de Derecho Constitucional de las Familias y de Derecho Internacional para las familias cabría preguntar: ¿Esta adopción de medidas de cautela podría ser dispuesta y sería viable a través de otros funcionarios en centro no jurisdiccional? Es imposible.

Se precisa de la actuación judicial para lograrlo por la autoridad, por la postura inquisitiva de los jueces, para nada compatible con la posición notarial de lograr convenciones y dado el carácter indisponible que prevalece en los procesos de familias, en nada sujetos a la autonomía de la voluntad o autonomía privada de las personas.

Si se tiene en cuenta lo antes explanado, ha de afrontarse cómo el hecho de fortalecer la justicia de lo familiar en sede jurisdiccional, para la solución de los conflictos que se deriven de la realización del Derecho Sustantivo de las Familias, constituye la garantía de la salvaguarda de los derechos de los justiciables en esta esfera del Derecho, en tanto una jurisdicción y un proceso particular –de naturaleza específica–, diseñados para la protección de los derechos que derivan de las relaciones de las familias, protege, en puridad, a quienes demandan tutela judicial efectiva en esta esfera, actitud que justifica por qué la asunción en sede notarial de asuntos de índole de justicia familiar, no reforzaría el principio de seguridad jurídica para sus destinatarios, en una rama del Derecho como el de las Familias, acentuado por lo social y no por lo personal o individual.La metodología empleada es documental y el trabajo se presenta dividido en tres unidades, a saber:

Primera sección. Se describirá las aristas teóricas y empíricas en torno al control social en América Latina.

Segunda sección. Se explica cómo, en desmedro del rol de los notarios, en su pretensión de dispensar justicia de familia, el tribunal de familia se yergue como colaborador de las partes y garante del orden público.

Tercera sección. En que se reflexiona acerca de cómo el control jurisdiccional de la ejecución de los asuntos de familia, en su internacionalización, resulta imposible de lograr por los notarios. Finalmente, se plantea las conclusiones del trabajo.

La tuición jurisdiccional internacional frente a la monocraticidad notarial en asuntos de las familias

Sin pretender sostener un criterio a ultranza y con independencia del establecimiento del Divorcio Notarial, que per se existe desde hace algún tiempo, y de la atribución a los notarios de asuntos de índole familiar por razones de celeridad, de utilitarismo, dada la mora judicial de la que siempre se culpa a los tribunales, aunque muchas de las veces es provocada por subterfugios legales y posturas dilatorias de representantes de partes, se precisa considerar que llevar a la vía notarial una gama de asuntos de índole familiar, obstaría a un conocimiento, tomando por base la tuición de cuestiones que son de capital importancia para las familias, con plena afectación de la constitucionalización y la internacionalización de este clásico Derecho de las mayorías, tal cual es el Derecho de las familias.

Es que la vía jurisdiccional, por su carácter colegiada y no unipersonal, aun en supuestos de jueces unipersonales, por esa función tuitiva exclusiva del juez, inmanente a la judicatura, sería la garante de la plena realización de la justicia en los mismos, pues se estaría en la posibilidad de la doble instancia del juzgamiento de asuntos o de la primera instancia y la instancia de derecho que significa el tribunal de casación. Por ser exclusivo de la jurisdicción, no es estimable que se defiera a los notarios.

Como se conoce en sede de Derecho Internacional Privado, el notario es un funcionario de prestigio público, un fedatario, pero no es juez ni tribunal.

Ello entrañaría la monocraticidad o impersonalidad del que va a resolver sin la garantía de un doble juzgamiento. La solución de asuntos familiares, del derecho sustantivo familiar de naturaleza eminentemente social, debe quedar en manos de la sapiencia colectiva, en la opinión colegiada o, al menos, en la racionalidad signada por la tuición que es consustancial, también, al juez monocrático.

La comprensión, la profesionalidad que se interesa como exigencia para que con la debida profesionalidad se conduzca con un trato especializado los conflictos de las familias, con una visión de trazo socio-psicológico, supone para los tribunales y jueces un enfoque diferente, con independencia de los instrumentos procesales de que se provean al efecto, en aras de esa importante función de protección, de tutela, de garante que trae causa de la propia ley, sin preterir la connotación que en el orden social internacional provoca la resolución que se dicte y los efectos que de ella dimanen para las familias en conflicto.

En los nuevos procesos de las familias que se entronizan en Latinoamérica, cualquier persona puede concurrir a un juzgado o tribunal sin necesidad de un abogado y presentar allí sus demandas.

La promoción puede ser interpuesta de manera oral (un funcionario o actuario levantará un acta), o por escrito, en que se podrá acompañar los documentos relativos a la solicitud que se formule. Los jueces conocerán, conjuntamente, los diversos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración.

Tienen los jueces y tribunales a su disposición el instituto de las pruebas para mejor proveer, para mejor resolver, que les permite en cualquier circunstancia, sin subrogarse en lugar y grado de las partes y de la carga procesal de la prueba que le viene atribuida a éstas por mandato legal, a disponer cualquier diligencia probatoria para el esclarecimiento de la verdad del mundo circundante o, simplemente, de la verdad a secas, ni formal ni material.

Es bueno acotar que una serie de asuntos de corte familiar, cuyo conocimiento y resolución se pretende llevar a vías no judiciales, específicamente a la sede notarial –adopción, tutela, declaración de incapacidad, utilidad y necesidad, emancipación, por citar algunos–, no constituyen la mayoría de la radicación de los juzgados o de los tribunales de justicia.

Por tal razón, ni de provecho o ventaja resultaría quitarlos del conocimiento de los jueces para llevarlos al sitial notarial, pues, además, de no significar paliativo alguno para la radicación de asuntos en los órganos jurisdiccionales, se correría el riesgo de someter a convenciones avaladas por un funcionario público unipersonal: el notario, a quien por los intereses individuales, personales y cuasi exclusivamente patrimoniales que tutela, no debe atribuírsele la tuición.

Debe significarse que los asuntos de las familias, en verdad muy sensibles, como los que antes se señala, precisan del colegio de los jueces, de esa protección que es privativa de los jueces o de los tribunales de justicia, no por mero capricho, sino porque es propia de la función jurisdiccional-judicial el dispensar esa tutela judicial efectiva de que necesitan importantes cuestiones familiares.

Entre otras muchas de éstas, están las relativas a la adopción, designación y revocación de tutores, aprobación de actos de disposición patrimonial en casos de menores de edad, deferir la guarda y cuidado de menores de edad, disponer reglas de comunicación entre los hijos menores de edad y el padre o la madre que, por razón de divorcio o de nulidad del matrimonio, no convivan con ellos o instituyan la custodia compartida, entre los disímiles asuntos de las familias que cotidianamente debe ser resueltos.

Amén de las disquisiciones teóricas y de las más encendidas polémicas en torno a las funciones de los notarios, sobre todo a partir del comienzo del siglo XXI, en que se les quiere insertar en diversos asuntos concernidos a la justicia de las familias, en la actualidad se debe distinguir la importantísima función notarial, que extravasa sus tradicionales funciones y otras no tan tradicionales, que como antes se acota, han tratado de ubicarla en sede del Derecho de las Familias.

En puridad, el notario debe ser colocado en un sitial en que su fortaleza como profesional del Derecho y, en tanto que funcionario público, lo hace en nuestros días imprescindible: el de contralor, controlador, inspector y, ¿por qué no?, revisor de la legalidad en el Derecho Empresarial moderno, en el Derecho Mercantil, en cuestiones comerciales y mercantiles en que no hay solo intereses de entidades o empresas, sino individuales, de personas naturales como comerciantes o empresarios individuales o como consumidores.

Todo ello tiene una singularizada trascendencia internacional en un derecho tan cosmopolita actualmente –como ha llegado a ser el Derecho Mercantil–, apartado por propio imperativo de la modernidad, del tradicional Derecho Privado.

Ahora bien, la operatividad y funcionalidad notarial han variado de acuerdo al lugar, tiempo y ordenamiento jurídico vigentes, porque, si bien la función notarial es variada, adecuable e imparcial y el notario es un profesional del derecho que autoriza actos y contratos, comprueba hechos, tramita asuntos no contenciosos y configura y autentica documentos.

También tiene responsabilidad social de equidad, justicia y honestidad respecto a quienes buscan seguridad jurídica en la constitución, inscripción y registro de empresas, patrimonio familiar, sucesión intestada; en la declaración o reconocimiento de un derecho, deber u obligación, en la autorización para el matrimonio o viaje de menores de edad, para la rectificación de partidas, el inventario y hasta el avalúo de bienes, entre muchas otras.

El notariado de tipo latino, en mi opinión, debe remontar su pujanza y virtualidad frente a los retos de la globalización neoliberal, llevada también a la sede del llamado Derecho de Empresas.

Ello lo obliga hoy a abrazar, sin desdorar los instrumentos públicos notariales y lo escriturado, todo lo que concierne a las nuevas tecnologías de la información para asumir, en el contexto internacional, un rol protagónico junto a los abogados empresariales en la labor de asesoría, de un amplio contenido de consultoría, de mediación y de consejería a las personas jurídicas y a las personas naturales dedicadas a estas actividades económico-financieras-mercantiles.

La concepción del notario como contralor de la legalidad en el Derecho Empresarial no puede ser vista como un sueño irrealizado, sino como una realidad irrebatible que se abre paso.

Profesional prudente, discreto, sensato, ajeno a las pasiones del foro, prístino conocedor del derecho, debe el notario estar dispuesto a sugerir, a aconsejar, a incentivar la búsqueda de alternativas con apego a la ley, demostrando sus vastos conocimientos del mundo de los negocios en una sociedad postmoderna, como es, indubitablemente en esta época, la llamada sociedad internacional postmoderna.

Tribunales de familias: colaboradores de las partes y garantes del orden público en el horizonte internacional

Se impone defender la actitud de que la solución de determinados asuntos, entre ellos los asuntos familiares, del derecho sustantivo familiar de naturaleza eminentemente social, debe quedar circunscrita a la sapiencia colectiva, al veredicto, bien colegiado, o a la tuición del juez unipersonal.

Esto lleva a ponderar que la asunción en sede no judicial de determinadas cuestiones de fondo relativas a la justicia de lo familiar, no refuerza en manera alguna el principio internacional de seguridad jurídica de los justiciables, en una rama del Derecho, como el de las Familias, matizado por su ya explicado carácter eminentemente social y no de corte privatista.

No resulta plausible que temas tan sensibles como la sustanciación de procesos de divorcio, de fijación de pensiones alimentarias, de deferir la guarda y cuidado de niños y niñas a favor de uno de los cónyuges-padres, de regular la comunicación entre los menores de edad que queden al cuidado de uno de los padres y el otro con el que no convivirán, cuestiones cardinales en las que se requiere la tuición, exclusiva de los jueces, se derive a sede notarial.

¿O es que se procura centrar la decisión de asuntos tan complejos como los de las familias en un funcionario que no es juez, quien, unipersonalmente, decidiría y resolvería tan importante materia sin tener el reservorio de la tuición?

Sería, pues, ir a la monocraticidad, pero ni siquiera judicial, sino notarial. ¿Cómo proyectar que en un derecho social como el de las familias, amparado por textos constitucionales y con una pretendida tutela del Derecho Internacional, en que se defienden más que derechos personales o patrimonialistas, derechos sociales, derechos humanos, el Derecho Notarial dispense cautela, prevención, protección general?

Continuará

Notas

1. BERIZONCE, Roberto. O.; “Tribunali e proccesi di famiglia”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Nº 2, Vol. LVII, 2003, pág. 547.

2. BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, Patricia, y AMENDOLARA, Zulma; Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001.

Es profesor y diplomado de Estudios Avanzados (DEA) de la Universidad de Girona, Cataluña, España, Máster en Filosofía del Derecho, Especialista en Derecho Penal (Universidad de La Habana, Cuba) y Especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia (Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas, Cuba).

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia (IDEI), Nº 99, marzo de 2016.

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia