La Gaceta Jurídica

Constitucionalización e internacionalización de un Derecho de las familias

(Parte final)

Foto: notaria19bogota.com

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Osvaldo Manuel Álvarez Torres

00:00 / 18 de mayo de 2016

En los procesos de familias el juez o tribunal ejerce una indiscutible función ampliamente protectora al tratar cuestiones relativas a menores de edad y adolescentes, incapacitados, discapacitados, personas de la tercera edad o en las que peligre un interés social o una desventaja de estos grupos sociales respecto al resto de la sociedad.

En los procesos de familias y en la jurisdicción especial en que estos se desenvuelven, los jueces asumen un novedoso rol de apoyo y colaboración con las partes, en particular las más débiles, sin que constituya óbice suficiente del principio de neutralidad de los juzgadores.

El tribunal está comprometido con los resultados, activista también en lo sustantivo, no tanto para la composición garantística tradicional, sino, más bien, a los fines de una administración equitativa y teleológica, pacificadora de los conflictos que se trata en esta jurisdicción (1).

Es que en los procesos de familias se considera de orden público todos los problemas inherentes a las familias y a los jueces de lo familiar, en una actuación específica en que intervienen de oficio en los asuntos que afecten a las familias para preservarlas y para proteger a sus miembros.

¿Puede lograrse por el notario la ejecución de un pacto logrado y luego incumplido por una de los otrora comparecientes ante él, dada su condición funcionarial pero matizada por el arribo a convenciones interpartes?

¿Está dotado el notario de ese poder de convocatoria a otros, si no quisieran voluntariamente someterse a su imperio?

Cierto es que la desjudicialización del divorcio ha sido lenta, que se ha limitado al divorcio notarial sin hijos, pero no comulga ni con los postulados de la constitucionalización de un derecho para las familias que se ha abierto paso y su internacionalización, porque pretender asumir en sede notarial el divorcio con hijos, es decir, sin temor a equívocos, hay que decir que no resulta plausible conceder la función tuitiva a los notarios y convertirlos, ni más ni menos, en una suerte de jueces monocráticos, cuando la tuición, en tanto que cuidado, protección, tutela, resguardo que se dispensa a las familias como institución básica de la sociedad, es propia del juez o de los tribunales colegiados y no de los notarios.

Sería sustraer a los jueces de esta especial facultad de protección que les es inmanente por su condición de garante de la tutela judicial efectiva, de su rol de garantismo, en desmedro de la afectividad de una justicia social, de acompañamiento, como la justicia de lo familiar.

El control jurisdiccional de la ejecución en asuntos de familia: imposibilidad de su logro por los notarios en sede internacional

¿Qué ocurriría si, en sede notarial, en centro o sede internacional, se arribase a convenciones sobre adjudicación de bienes por los notarios y al momento de la ejecución voluntaria alguno de los excónyuges se negare a la entrega de dichos bienes o los ocultare o desapareciere intencionalmente?

¿Podría el notario proveer a solucionar este nuevo diferendo surgido, o derivaría esta situación a la decisión de un juez o tribunal?

Se pone aquí de manifiesto que la supuesta celeridad que acarrearía el éxito del divorcio notarial respecto al divorcio judicial sería probable y no siempre real, cuando, después de concluirse la vía notarial, tendría que recurrirse, en estos supuestos de presunta ejecución que se dan por la riqueza de la vida, a la vía jurisdiccional para dilucidar definitivamente la situación creada.

En caso de llegarse a acuerdo notarial respecto a deferir la guarda y cuidado de niñas y niños a uno de los cónyuges en un divorcio notarial, o fijadas las reglas de comunicación con los hijos y el padre o madre que no los tuviere en su custodia y surgidas desavenencias sobre tales aspectos, al desconocerse las convenciones tenidas antes por buenas, dado que han sobrevenido circunstancias rebus sic stantibus (estando así las cosas), ¿es posible dilucidar ello en sitial notarial, o habría que encauzarlo a la sede jurisdiccional?

Entonces, ¿es cierto que desjudicializar el divorcio significa el fin de la mora o de la dilación de estos trámites o debe atenderse también a estas estimativas antes señaladas que pueden y suelen ocurrir?

Tres ejemplos de países, Cuba y Bolivia, que junto a Costa Rica fueron los primeros en América Latina (Bolivia en 1972, Costa Rica en 1973 y Cuba en 1975) en extraer de sus Códigos Civiles los asuntos familiares y llevarlos a códigos especializados en materia sustantiva de lo familiar.

En el caso de Cuba, más allá del profundo y polémico debate que la introducción en su ordenamiento jurídico del Divorcio Notarial ha traído consigo, no son pocos los defensores a ultranza de su pertinencia y su ampliación a resolver cuestiones de hijos a través de convenciones suscritas ante un funcionario que no tiene funciones de tuición, basándose esencialmente en la agilidad y celeridad que para los implicados se ofrece, no debe conllevar a nuevas elucubraciones teóricas respecto a su procedencia, por todo lo antes expuesto.

En el caso de Bolivia, hay un enfoque en el vigente Código de las Familias y del Proceso Familiar en el Estado Plurinacional que se impone resaltar: el rol de los jueces, su activismo, la llamada “justicia de acompañamiento”, que pondera el procedimiento de lo familiar, que no va en desmedro de desjudicializar, en ciertos casos, la solución de conflictos familiares. Es un enfoque sabio.

Las interrogantes antes declaradas conducen a la necesaria valoración y control de la autoridad judicial, respecto a los pactos acordados por los progenitores y que, en el caso que nos ocupa, constituyen límite externo y objetivo al ejercicio de las funciones que emanan de la patria potestad (2) y que, por tanto, demandan la inexorable modificación de la regulación existente en cuanto a este extremo.

No es posible hacer confluir la exclusividad de la jurisdicción de lo familiar, conjugándola con la actividad del notario en sede de familia, porque no es la realidad que trace pautas y que aconseje a ello.

Es verdad que los notarios, excelentes profesionales, son garantes de intereses privados o particulares y no sociales, aunque quieran establecer su impronta en materia del Derecho de las Familias.

El análisis constitucional e internacional de este tema lleva a razonar que, efectivamente, son los notarios jueces de paz, pero no tienen ni tendrán jamás la tuición en asuntos de familia, que es característica, propia, inmanente de los jueces y tribunales, por lo que no deben los notarios decidir sobre asuntos de niños, de personas que requieren de una tutela privilegiada, so pena de exaltarse la monocraticidad notarial personal.

Así se aprecia actualmente al constitucionalizarse e internacionalizarse un Derecho de las Familias en plural, que no es privativo de la tradicional familia fundada en el clásico matrimonio civil de corte judeo-cristiano, sino que extravasa ese estrecho concepto para alzarse como una rama del Derecho que dispensa protección a los distintos tipos de las familias que hoy se legitiman en los textos constitucionales y que reconocen, como tales, las normas de Derecho Internacional Privado y las sentencias de cortes ordinarios y constitucionales de diferentes países.

Apreciaciones finales

La idea de la necesidad de entronizar la constitucionalización e internacionalización en unos casos y perfeccionar, en otros, un Derecho Sustantivo de las Familias y la Jurisdicción Especial de las Familias y el Proceso de lo Familiar, instrumento de ella, es lo que se precisa de manera impostergable.

Esto para solucionar no solo la institucionalidad en tanto reconocimiento por todos, sino la resolución de conflictos que se suscitan en la esfera del Derecho de las Familias, con una nueva óptica que parta de la búsqueda de la necesaria conciliación de intereses que puedan ser divergentes, en aras de lo que resulte más conveniente para las familias, los menores de edad, los incapacitados, discapacitados y las personas de la tercera edad, sin preterir un necesario enfoque de género.

Puede evitarse ir a lo judicial con la utilización de métodos alternativos o de vías paralelas para la solución de conflictos entre los participantes de los diferentes tipos de procesos familiares, por ejemplo, la autocompositiva mediación familiar.

Pero la idea cardinal se refuerza, en estos momentos, tanto en los textos constitucionales de los Estados como en las normativas de Derecho Internacional, en no desjudicializar el colegio que representa la opinión sindicada de los tribunales de justicia o del propio juez monocrático, sino el ajuste de la mente de quienes asesoran en un ambiente de cultura de paz, de no controversia, de solución extrajudicial, que una vez lograda resolvería el conflicto sometido al profesional que se desempeña como mediador, consultor o consejero de las familias.

No se trata de buscar la desjudicialización por la desjudicalización, verbi gracia, el utilitarismo de desjudicializar asuntos que pueden ser desde administrativizarlos hasta políticas contravencionales para “aliviar” la radicación judicial, en detrimento de la necesaria salvaguardia que requiere la institución familiar, cimiento indiscutible de toda sociedad, aun de la llamada sociedad postmoderna.

Aunque al presente continúa la avivada diatriba entre quienes abogan por poner en manos de los notarios disímiles asuntos de las familias, lo que implicaría que dichos asuntos pasaran de una esfera pública y social a una esfera privada, personal y ampliamente patrimonialista del Derecho, y quienes defienden la primacía de lo jurisdiccional, en aras de preservar el orden público y la tuición, su constitucionalidad e internacionalidad, por lo sensible del tema familiar, no debe dejar de estimarse el verdadero sentido y alcance de la importantísima función notarial, que rebasa, al corriente, sus tradicionales funciones y otras no tan tradicionales, que como antes se ha explicado, lo tratan de ubicar en origen de conocer y resolver toda una gama de asuntos de las familias.

En puridad, al notario debe colocársele en un sitial en que su fortaleza como profesional del Derecho, por su condición funcionarial, lo hace en nuestros días imprescindible: su actuación como contralor, controlador, inspector y, por qué no, revisor de la legalidad en el muy moderno y cosmopolita Derecho Empresarial y Mercantil, en cuestiones comerciales y mercantiles en los que únicamente se resuelve intereses de entidades o empresas, sino también individuales, de personas naturales, ya sean comerciantes o empresarios individuales o consumidores.

Constitucionalizar e internacionalizar un Derecho de las Familias y su instrumento: el Proceso de las Familias, significa proteger en su más amplia dimensión los derechos de las familias, partir del prisma de que se trata, por encima de todo, pero también con todos y para el bien de todos, con un inexcusable enfoque de género, de Derechos Humanos de y para las familias, en tanto que institución primigenia que constituye la columna vertebral de toda sociedad.

Desarrollar la constitucionalización e internacionalización de un Derecho de las Familias y de los procesos familiares, provee a la institucionalización de ambas categorías en todas las sociedades a nivel planetario y a la observancia y obligatoriedad de sus postulados, mediante la debida juridicidad, que entraña el sometimiento de toda actividad a la ley y al derecho (incluida la doctrina y los principios jurídicos), clásico de los Estados de Derecho o de conciencia de legalidad.

De ahí que el fenómeno del constitucionalismo y su impronta internacional imponga la juridicidad que expresa la consolidación de los Estados de Derecho basados en una constitución escrita en la que se incluye principios jurídicos elevados a la categoría de lo constitucional, de lo supremo, reconocidos en toda su magnitud por el Derecho Internacional y que conforman el fundamento de la juridicidad

Referencias bibliográficas

Álvarez, O. (2012). La justicia de familia: entre la monocraticidad notarial y la decisión jurisdiccional. En Autonomía Procesal Familiar: Fallo Judicial vs Decisión Notarial (págs. 41 a 70). Editorial Académica Española, 2012.

Berizonce, R.; Bermejo, P., & Amendolara, Z. (2001). Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, Argentina.

Berizonce, R., (2003), “Tribunali e proccesi di famiglia”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2, 547.

Diez-Picazo, L., & Gullón Ballesteros, A. (1983) Sistema de Derecho Civil, Volumen IV. Editoriales Tecnos, S.A.

Dumbat, M. (2011), Tesis de Maestría Interdisciplinaria en Derecho de Familia “La protección jurisdiccional del niño, niña y adolescente, ante la ruptura de sus progenitores”, no publicada, Universidad de La Habana, Cuba.

Kipp, L., & Wolff, Th. (1946), Derecho de Familia. Tomo I. Volumen Primero, Primera Edición. Casa Editorial Bosch, Barcelona.

Notas

1. Berizonce, Roberto; Bermejo, Patricia; Amendolara, Zulma; Tribunales…cit., p. 48.

2. Diez Picazo señala que, en el desempeño de la autoridad parental, existen límites internos o causales asociados al beneficio del niño y de carácter externo y objetivo, que se refieren a los requisitos o control a que deben ser sometidos determinados actos. En tal sentido, consultar Diez Picazo, Luis, y Gullón Ballesteros, Antonio, en: Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, p. 290.

Es profesor y diplomado de Estudios Avanzados (DEA) de la Universidad de Girona, Cataluña, España, Máster en Filosofía del Derecho, Especialista en Derecho Penal (Universidad de La Habana, Cuba) y Especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia (Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas, Cuba).

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia (IDEI), Nº 99, marzo de 2016.

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