La Gaceta Jurídica

Constituciones y desigualdad social

En los últimos lustros, la corriente de pensamiento del neoconstitucionalismo latinoamericano se afianzó. Los autores más destacados de ella son Ricardo Guastini, Roberto Gargarella, Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau. Ellos afirman que la Constitución debe responder a “¿cómo se soluciona el problema de la desigualdad social?”

La directiva de la Asamblea Constituyente mostró por primera vez la nueva Constitución.

La directiva de la Asamblea Constituyente mostró por primera vez la nueva Constitución. FOTO: Archivo La Razón

La Razón (Edición Impresa) / Jorge Asbún*

00:00 / 16 de enero de 2015

Si bien los presupuestos del neoconstitucionalismo latinoamericano no pueden reducirse a un listado único, es posible identificar ciertas ideas compartidas entre sus cultores, así puede afirmarse que el mismo propone que las constituciones debieran incorporar, entre otros, los siguientes elementos:

1. Un robusto catálogo de derechos.

2. Altos niveles de normas materiales o sustantivas en los campos económicos, sociales y otros.

3. Constitución como norma directamente aplicable (sin necesidad de desarrollo legislativo).

4. Rigidez constitucional.

En ese orden destacan los textos constitucionales aprobados en Venezuela en 1999, en Ecuador en 2008 y en Bolivia en 2009.

Es evidente, entonces, que en la comprensión del neoconstitucionalismo latinoamericano la Constitución que contenga los elementos citados puede contribuir a solucionar el problema de la desigualdad social. Efectivamente, nadie que entienda el rol que corresponde a una Constitución puede estar en desacuerdo con esos presupuestos.

Sin embargo, creo que el neoconstitucionalismo latinoamericano no plantea adecuadamente el problema, ya que, si verificamos la historia constitucional de un país determinado como Bolivia para constatar los elementos que aquél propone incorporar, se tiene que:

Robusto catálogo de derechos

Efectivamente, si se compara el catálogo de derechos de los textos constitucionales anteriores al texto de 2009, el catálogo de derechos solía ser formalmente corto. No obstante, conviene precisar que al hacer esta afirmación se olvida que aquellos textos poseían la denominada cláusula de los derechos no enunciados o no enumerados.

La misma que fue establecida originalmente en 1861 (artículo 18) y permitió integrar al catálogo constitucional los derechos y libertades contenidos en los tratados de derechos humanos, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y, entre otros, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969).

No se pretende con ello decir que carece de significado el que una Constitución tenga un amplio catálogo de derechos, sino que dada la configuración actual del sistema internacional de derechos humanos, los derechos, libertades y garantías contempladas en los tratados se integraron al orden constitucional boliviano a través del bloque de constitucionalidad, tal como, expresamente, lo entendió el Tribunal Constitucional boliviano en la SC Nº 95/ 2001. Es decir, el catálogo de derechos y libertades constitucionales era bastante “robusto”.

Cualidad jurídica y directamente aplicable

La Constitución aprobada en 1826 expresaba que “Son deberes de todo boliviano: 1º Vivir sometido a la Constitución y a las leyes” (artículo 12), además, en su parte final, esta norma establecía textualmente que “Las autoridades civiles y militares de la República; los tribunales las Corporaciones y todos los Bolivianos de cualquier clase y dignidad, guardarán y harán guardar, observar y cumplir en todas sus partes la Constitución inserta, como Ley Fundamental de la República Boliviana”.

En estos contenidos se expresa el carácter obligatorio de la Constitución y cabe precisar que si la ley se caracteriza por su obligatoriedad, es evidente que la  Ley fundamental –la Constitución– tendría reforzada esa cualidad. Adicionalmente, en la reforma de 1861 se expresó: “Las garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores, no podrán alterarse por las leyes que reglamenten su ejercicio”, (artículo 18), lo que significaba el reconocimiento de la validez jurídica directa de los derechos fundamentales y la protección de su contenido esencial.

Pero es preciso puntualizar que, más allá de esas referencias normativas, si la Constitución es una norma jurídica, una ley fundamental o ley de leyes, como se suele afirmar, no es posible substraer su cualidad jurídica y la consecuencia inmediata de ello, es que la misma tiene plena fuerza normativa directa.

Siendo ello así, no es requisito que un artículo expreso declare la obligatoriedad de su cumplimiento o su carácter de norma de aplicación directa. Efectivamente, y hasta después de la Segunda Guerra Mundial (1949), parte de la doctrina entendía que las constituciones eran documentos políticos, pero éste era un problema de interpretación, no un problema de contenido de las constituciones.

Altos niveles de normas materiales o sustantivas en los campos económicos, sociales y otros

Si se revisa los contenidos materiales y sustantivos en el orden social y económico, hay que destacar que el texto constitucional de 1938 estableció que “La ley regulará el seguro obligatorio de enfermedad, accidentes, paro forzoso, invalidez, vejez, maternidad y muerte, los desahucios e indemnizaciones o empleados y obreros, el trabajo de las mujeres y de los menores, la jornada máxima, el salario mínimo, el descanso dominical y de los feriados, vacaciones anuales y puerperales con goce de salario, la asistencia médica e higiénica y otros beneficios sociales y de protección a los trabajadores” (artículo 122).

Agregaba que “el Estado dictará medidas protectoras de la salud y de la vida de los obreros, empleados y trabajadores campesinos y velará porque éstos tengan viviendas salubres y promoverá la edificación de casas, velará igualmente por la educación técnica de los trabajadores manuales”. En lo económico afirmó: “El régimen económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar para todos los habitantes una existencia digna del ser humano” (artículo 106), luego reconoce que “la potestad del Estado para determinar la política monetaria, bancaria y crediticia con objeto de mejorar las condiciones de la economía nacional” (artículo 143) o la autoridad del Poder Ejecutivo de “formular periódicamente el plan general de desarrollo económico y social del país, cuya ejecución será obligatoria” (artículo 145).

Es evidente que, además de los contenidos principistas, se hallan allí contenidas normas substantivas o materiales importantísimas en los campos social y económico.

Rigidez constitucional

La rigidez constitucional  es un tema presente desde los orígenes mismos de la formación de Bolivia. El texto de 1831, al establecer el procedimiento para tramitar la reforma, exigía un quórum calificado de dos tercios de ambas cámaras –tanto para admitir la discusión como para la aprobación de la ley de reforma–,  pero, además, que el tratamiento de la ley de reforma sea efectuado en dos periodos legislativos distintos (artículo 146).

El texto de 1839 estableció la intangibilidad de la soberanía del país y de la forma de gobierno, entre otros (artículo 146). Entonces, la rigidez constitucional fue un elemento siempre presente.

Es evidente por ello que el neoconstitucionalismo latinoamericano, al pretender incluir en los textos constitucionales contenidos que, por un lado, forman parte intrínseca del orden constitucional y, por otro, se trata de aspectos que se hallaban contemplados incluso literalmente hace más de un siglo, podría decirse que desconoce la realidad constitucional y eso podría resultar jurídicamente intrascendente, sino significara responsabilizar al orden constitucional de la desigualdad social y económica y de las crisis de las sociedades latinoamericanas.

Si probado como está, que los elementos que propone incorporar el neoconstitucionalismo latinoamericano, ya se encontraban en el orden constitucional y, sin embargo, las desigualdades sociales, económicas y de toda índole persistían, obviamente el origen de éstas no fue la falta de aquellos contenidos, sino algo distinto.

Es fácil advertir que existió y existe un manifiesto incumplimiento del orden constitucional. Es decir, la pobreza, la desigualdad o la discriminación no tuvieron origen en el orden constitucional, sino tanto en una gestión gubernamental como en prácticas ciudadanas manifiestamente contrarias a los postulados de dignidad, igualdad, no discriminación y mejores condiciones económicas para todos que expresaba el orden constitucional.

Si ese es el diagnóstico y algo hay que cambiar, no era y no es el orden constitucional, sino la gestión pública y las prácticas ciudadanas.

Efectivamente, no se pretende dogmatizar el orden constitucional porque éste siempre puede y debe ser mejorado, pero ello debe responder a problemas que tienen naturaleza constitucional; y como quiera que los problemas identificados por el neoconstitucionalismo latinoamericano resultan del incumpli- miento del orden constitucional, el camino no es una reforma, porque en ese caso lo que se hace es, por paradójico que parezca, justificar el incumplimiento del orden constitucional.

*    Es doctor en Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid.

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