La Gaceta Jurídica

Control de convencionalidad

(Parte I)

Foto: unexpp.cl

Foto: unexpp.cl

La Gaceta Jurídica / Mario Alberto Juliano

00:00 / 31 de julio de 2012

La contradicción entre las leyes internas y las leyes supremas (constituciones y tratados) ha sido una preocupación permanente de los más altos tribunales nacionales argentinos y uno de los mayores desafíos del propio estado de derecho, habida cuenta que la sanción de las leyes reglamentarias de los derechos y garantías constitucionales ha sido una vía idónea para desvirtuar y desnaturalizar los principios rectores y programáticos en que se asientan las bases de una nación.

Esta contradicción se agudiza y agrava en contextos de notables desequilibrios como los que caracterizan a nuestra región, donde la vigencia de los derechos y garantías no es una mera disquisición para diletantes, sino que constituye una verdadera necesidad para los sectores más postergados de la sociedad, siendo que, además, en muchos casos, de su vigencia y efectividad depende la suerte y futuro de sus titulares.

Hace más de dos siglos la Corte estadounidense emitió su leading case, “Marbury vs Madison”, donde consagró la doctrina de la supremacía y el control constitucional de las leyes, doctrina que fue rápidamente receptada por nuestra Corte federal en el conocido caso “Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elortondo”, de 1888, donde se sostuvo:

Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se han entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos

La supremacía constitucional es un valor adquirido de la cultura jurídica contemporánea, lo cual no significa que –al igual que en el caso de tantos otros valores adquiridos (1)– se verifique, sin más, su mecánica materialización en la realidad cotidiana, razón por la cual continúa vigente la necesidad de destinar los mayores esfuerzos por lograr su materialización.

El derecho internacional de los derechos humanos

El derecho internacional de los derechos humanos es una creación cultural de la modernidad que se insinúa con mayor potencia con posterioridad y como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, momento histórico determinante donde los Estados comenzaron a avizorar la necesidad de fundar un orden internacional que posibilitase garantizar una paz durarera sobre la faz de la tierra o, al menos, razonables condiciones de coexistencia pacífica (2). Para tener una exacta dimensión de la problemática que por aquellos entonces movilizaba a quienes impulsaban la implementación de este tipo de normas, es bueno recordar el tramo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dice que:

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencia.

La primera generación de tratados modernos que inaugura la aparición del derecho internacional de los derechos humanos está constituida por:

• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la ix Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, en 1948.

• La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

A ambos tratados debe reconocérseles el mérito indiscutible de haber sentado las bases jurídicas e ideológicas para el posterior desarrollo de la disciplina.

Lamentablemente, la aspiración de lograr la paz en el mundo y el respeto de los derechos y las libertades no pareció progresar sobre la faz de la tierra, razón por la cual fue preciso continuar celebrando nuevos acuerdos internacionales que reafirmasen la intención pacifista y el deseo de colocar a los hombres y las mujeres como meta final de la acción de los Estados.

Es por ello que fue preciso profundizar el camino iniciado por las declaraciones americana y universal, celebrándose en los respectivos ámbitos:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp), adoptado por la Resolución 2200 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh), dada por los estados americanos el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica (3).

Estos dos tratados implicaron un notable paso adelante en la normativización del derecho internacional de los derechos humanos y que, hasta hoy, cuarenta años después, continúan siendo las principales cartas que utiliza la comunidad internacional en general y la americana en particular –en el caso de la cadh–, para hacer valer los derechos humanos, universal y regionalmente.

El derecho internacional de los derechos humanos ha continuado evolucionando en el tiempo con la celebración de tratados destinados a regular aspectos puntuales y particularizados de la amplia gama de temas que involucran los derechos humanos. Tal el caso de (4):

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la iii Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, suscripta el 13 de julio de 1967 en la ciudad de Nueva York.

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por Resolución 34/180 de la Asamblea General de la Naciones Unidas el 18 de septiembre de 1979.

La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (5).

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 en la ciudad de Nueva York.

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada durante la 24 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994 en la ciudad de Belém do Pará, República Federativa del Brasil.

La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.

El derecho internacional de los derechos humanos tiene por misión establecer estándares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel metanacional de acatamiento.

La responsabilidad estatal frente a los derechos humanos

El respeto de los derechos y las libertades de los hombres y las mujeres por parte del Estado no ha sido la regla general. Muy por el contrario, en los últimos cincuenta años hemos sido testigos de todo tipo de violaciones a estos derechos, pasando de masacres sistemáticas y generalizadas a otras transgresiones más sutiles, pero no por ello menos perjudiciales para la realización humana, transgresión normalmente focalizada sobre los sectores más vulnerables de la población y que menores posibilidades cuentan de defender y hacer valer sus derechos.

En nuestro continente, la responsabilidad estatal de respetar los derechos humanos se encuentra garantizada por el artículo 1.1 de la cadh:

Los Estados parte de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Obligación que no se agota en el mero respeto a los aludidos derechos y libertades fundamentales, sino que debe exteriorizarse mediante la adopción de disposiciones de derecho interno que los garanticen, según lo establece el artículo 2 de la cadh:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a la disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

El deber estatal debe consistir en:

El dictado de normas que materialicen los derechos y garantías consagrados por la Convención.

El desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en la Convención.

Este deber general del Estado Parte implica que las medidas del derecho interno han de ser efectivas (principio del effetutile) para el cual el Estado debe “adaptar” su actuación a la normativa de protección de la Convención (6).

Las cláusulas consagratorias de derechos y garantías contenidos en la Convención y resto de los tratados son inmediatamente operativas en el ámbito interno (selfexecuting y principio de autoejecutoriedad), lo cual implica abandonar la vieja división entre cláusulas programáticas y cláusulas operativas, lo que en los hechos implicaba convertir, a gusto del intérprete, en mero papel pintado la vigencia de los derechos y garantías.

Es de advertir que la distinción entre cláusulas programáticas y operativas fue abandonada por nuestra Corte en el conocido caso “Ekmekdjian c. Sofovich”, resuelto el 7 de julio de 1992, donde se dijo:

Que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos citados del artículo 27.

El escenario precedente hace ver que la actividad estadual –activa o pasiva– de sus representantes, genera una muy fuerte responsabilidad internacional, de la que se deriva que si el Estado “rompe” (incumple las obligaciones contraídas) debe “pagar” (reparar) (7).

La responsabilidad de los funcionarios judiciales

Los tribunales se encuentran sometidos al imperio de las normas legales y, en consecuencia, están obligados a aplicar las disposiciones domésticas.

No obstante, desde el momento en que el Estado suscribe un compromiso internacional, se generan obligaciones que deben ser cumplidas por los funcionarios encargados de cumplir y hacer cumplir a ley, aún en desmedro de las propias disposiciones legales internas.

A este respecto, debe recordarse que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados prescribe:

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

A partir del momento en que un Estado suscribe un tratado y, más específicamente, a partir del momento en que la República Argentina suscribió la cadh, los funcionarios judiciales han dejado de ser jueces de sus respectivos ámbitos de competencia territorial, para pasar a ser jueces de una comunidad internacional que se encuentra regida por tratados que regulan determinadas materias. De tal manera que el incumplimiento o inobservancia de ese funcionario judicial a las cláusulas convencionales o la interpretación que de las mismas hayan hecho los organismos encargados de su aplicación, implica responsabilizar al Estado por el incumplimiento.

Rige además el principio del derecho internacional pacta sum servanda, el cual indica que los tratados deben ser cumplidos de buena fe y en el sentido más conveniente para los fines que los Estados tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

El control de convencionalidad

El control de convencionalidad puede ser definido como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente (8).

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha definido los alcances del control de convencionalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú en los siguientes términos:

Es el control que pueden y deben ejercer los órganos de la justicia nacional con respecto a actos de autoridad entre ellos, normas de alcance general, conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, a las que se encuentran vinculados por diversos actos de carácter soberano –ratificación o adhesión a un tratado, reconocimiento de una competencia– los Estados a los que corresponden esos órganos nacionales.

La coidh se hace cargo por primera vez del deber de los jueces de efectuar control de convencionalidad en el caso “Almonacid Arellano y otros vs Chile”, del 26 de septiembre de 2006. Allí dijo:

Si un Estado ha ratificado la cadh, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la cadh.

Sin embargo, esta especie de control de convencionalidad, fue precisada por la coidh en Trabajadores Cesados del Perú, resuelta el 24 de noviembre de 2006:

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Así, la especie de control de convencionalidad de Almonacid Arellano, que en los hechos constituía un híbrido de difícil interpretación, susceptible de generar interminables disquisiciones jurídicas sobre sus alcances, en Trabajadores Cesados del Congreso funge en el deber de ejercer no sólo el control de constitucionalidad, sino también el de convencionalidad, aún de oficio, es decir, sin necesidad que exista petición de parte interesada, lo que incuestionablemente constituye una fuerte y terminante definición por parte del máximo organismo regional de protección de los derechos humanos.

De acuerdo a lo entendido por la coidh en el caso “Almonacid Arellano”, dicho control de convencionalidad no debe agotarse en la mera aplicación de la cadh, sino que también debe consistir en que:

El Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Continuará

Notas

1. Tal el caso del principio de inocencia, garantizado por el artículo 18 constitucional y que, sin embargo, sigue siendo sistemáticamente ignorado con la indiscriminada aplicación de la prisión preventiva, de lo cual es una elocuente demostración los elevadísimos índices de presos sin condena, que superan con creces a los condenados, lo cual constituye, aún hoy, una vergüenza para la cultura jurídica.

2. Ubicamos como antecedentes de legislación consagratoria de derechos humanos, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y, aún más remotamente, a la Carta Magna de Juan I de Inglaterra de 1215, más conocido como Juan sin Tierra, aún vigente en ese país.

3. Demostrativo de las dificultades que importa la materialización de los derechos humanos, debe hacerse notar que la CADH recién entró en vigencia a nivel regional en 1978, nueve años después de su celebración, cuando fue ratificada por el undécimo Estado Parte, mientras que Argentina recién la ratificó en 1984, quince años después de su creación.

4. Seguimos aquí la enumeración hecha por el artículo 75.22 de la Constitución nacional, sin perjuicio de la existencia de otros tratados, no constitucionalizados, pero que se encuentran en la línea del tratamiento puntual de problemáticas particularizadas.

5. Hasta 2009, Argentina país se encuentra en reiterada mora con la implementación del mecanismo nacional de prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes previsto por la Convención, lo cual es una demostración más de las señaladas dificultades para la efectivización no sólo de los derechos humanos en sentido lato, sino del cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por los Estados Parte en ese sentido.

6. CoIDH, “Yatama vs Nicaragua” del 23 de julio de 2005.

7. HITTERS, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados internacionales”, L.L. 2007-C-875.

8. ALBANESE, Susana, “El control de convencionalidad”, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 15.

Es abogado UNMDP. Juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea. Presidente de la Asociación “Pensamiento Penal”. [email protected]

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales IDEI-Bolivia, año 2, Nº 40, julio de 2012.

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3
4 5 6 7 8 9 10
25 26 27 28 29 30

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia