La Gaceta Jurídica

Control de convencionalidad

(Parte final)

Foto: losangelespress.org

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La Gaceta Jurídica / Mario Alberto Juliano

00:00 / 03 de agosto de 2012

Principios del derecho internacional para la valoración y aplicación del control de convencionalidad

Andrés Gil Domínguez (1) realiza una interesante enumeración de principios del derecho internacional indispensables a la hora de valorar y aplicar el control de convencionalidad.

a) Principio de autoejecutoriedad (o de eficacia directa)

Otorga carácter operativo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que implica la posibilidad de aplicar las disposiciones convencionales directamente en el orden interno, sin necesidad de aguardar su desarrollo legislativo o administrativo previo.

b) Principio de progresividad

Una vez ingresado un derecho humano al sistema jurídico interno se arriba a un estadio que no puede ser desconocido ni retrogradado en el futuro. La progresividad supone una tendencia hacia la extensión de los derechos humanos.

c) Principio de irreversibilidad

Consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho humano como inherente a la persona, una vez que el Estado lo ha reconocido en un instrumento internacional. La incorporación de un instrumento internacional produce efectos irreversibles, de tal manera que si en un futuro el Estado denunciase el tratado sobre derechos humanos, sólo se liberaría de las obligaciones internacionales y del sometimiento a los organismos de protección, pero el derecho reconocido permanecería en la esfera de los derechos implícitos.

d) Principio pro homine

Indica que el intérprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana y para su libertad y sus derechos.

Este principio se encuentra receptado por el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh):Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlas en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados.

El principio pro homine se expande en dos vertientes diferenciadas: la normativa y la interpretativa, lo cual implica que debe ser aplicado en la creación de la ley y en la interpretación que de la misma se haga en el caso concreto.

e) Principio favor debilis

Indica que en la interpretación de situaciones donde existen derechos en conflicto hay que tener especial consideración a la parte que, en relación a la otra, se encuentra en inferioridad de condiciones (2).

f) Principio pro actione

Requiere del tribunal que haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensión y de la acción que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen el sistema de derechos. Principio que se vincula en forma directa con el derecho a la tutela efectiva (artículo 25 cadh).

El impacto del control de convencionalidad sobre el derecho interno y, en particular, sobre las constituciones políticas de los estados

En términos generales, no existen discrepancias acerca de la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos con relación a la legislación infraconstitucional, de tal manera que si existen contradicciones entre ambas, es esta última la que debe ceder.

En este sentido, un reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), que afecta a Argentina (3), ha ordenado que en un plazo razonable se adecue la legislación interna en lo que a delitos contra el honor se refiere, por encontrarse en contradicción con cláusulas convencionales y, más precisamente, con el principio de legalidad. La cuestión se torna más conflictiva cuando la contradicción se produce entre una cláusula convencional y una cláusula constitucional, máxime si tomamos en consideración que, como sucede en nuestro país, la Constitución es la norma que otorga rango constitucional a la Convención, coincidiendo la mayoría de la doctrina en que entre ambas existe igualdad jerárquica o, al menos, una igualdad condicionada.

En primer lugar, hay que tomar en consideración que cuando un Estado suscribe un tratado internacional cede parte de su soberanía, condicionándose a respetar los compromisos asumidos. En el caso específico del marco normativo que propone la cadh, la República Argentina ha aceptado someterse a la jurisdicción de la CoIDH en los términos del artículo 62.3:

La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometida, siempre que los Estados parte en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.

En estos términos, a mi criterio, la Convención ha adquirido superioridad jerárquica con relación a la Constitución (4). Demostrativo de esta afirmación resulta ser lo decidido por la CoIDH en el caso “Olmedo Bustos vs Chile” (La Última Tentación de Cristo), fallado en febrero de 2001, donde el organismo internacional hizo saber al Estado chileno que debía modificar sus normas domésticas eliminando la censura previa, lo cual llevó a la reforma de la propia Constitución nacional, lo cual supone una clara demostración de la subordinación jurídica de las constituciones nacionales a la letra de la cadh.

De ser ello así, según se insinúa en este incipiente desarrollo que ha cobrado el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la CoIDH debe ser reputada como un verdadero tribunal constitucional regional, con capacidad de impugnación sobre las disposiciones del orden doméstico que se encuentren en contradicción con la Convención, como de hecho lo viene haciendo en numerosos precedentes (5).

A esto último, entiendo que cuando la CoIDH ha ordenado a la República Argentina que en un plazo razonable adecue su legislación interna en materia de delitos contra el honor a las pautas convencionales (caso “Kimel”), no ha hecho menos que derogar los tipos penales involucrados, dado que si en el futuro se continuase aplicando dicha legislación, previamente declarada anticonvencional, no se estaría haciendo otra cosa que reafirmar la aplicación de disposiciones legales que han sido declaradas contrarias al orden convencional (6).

Los desafíos futuros de los derechos humanos

a) La expansión de los derechos económicos, sociales y culturales

La vigencia de los derechos y garantías civiles y políticos constituye una asignatura que en buena medida se encuentra pendiente, pero que, en realidad, se minimiza si la comparamos con el desafío que implica, particularmente para nuestra región, la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales (desc).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), en su Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay (año 2000) ha tenido una certera caracterización:

La pobreza extrema constituye una violación generalizada a todos los derechos humanos, civiles, políticos, sociales, económicos y culturales… la experiencia demuestra que la pobreza extrema puede afectar seriamente la institucionalidad democrática, pues constituye una desnaturalización de la democracia y hace ilusoria la participación ciudadana, el acceso a la justicia y el disfrute efectivo, en general, de los derechos humanos.

Del mismo modo, en el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se consigna que: Reconociendo que con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos no puede realizarse el ideal del ser humano libre liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.

Es decir, no hay posibilidad de desarrollo y consolidación de los derechos individuales si sus destinatarios no se encuentran en condiciones de satisfacer sus necesidades básicas en el plano económico, social y cultural. O, dicho con otras palabras, de la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales dependerá, en buena medida, la posibilidad que en un futuro se consoliden los derechos y las libertades individuales.

Gracias al creciente desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, contamos con abundancia de derechos pero, lamentablemente, hay escasez de recursos para satisfacerlos. Ello se hace evidente, ya que si el aseguramiento de los derechos dependiese de su reconocimiento judicial, muy perverso sería aquel juez que no dictase una sentencia ordenando al Estado proporcionar vivienda digna a todos aquellos que carezcan de la misma, o un salario acorde para la satisfacción de las necesidades más elementales o la generalizada atención de la salud y, sucesivamente, con el resto de los derechos que hacen a una vida digna.

La consagración de estos derechos no depende de meros actos voluntaristas, ya que muchas veces existen reales y objetivos impedimentos para su concreción, mientras que en otras oportunidades hay falta de voluntad política por parte de aquellos que tienen el poder de decidir los cambios y, en otras ocasiones, se trata de un problema de asignación de recursos o recursos indebidamente asignados.

Con lo cual quiero significar que la actividad jurisdiccional en general no se encuentra desvinculada del acontecer político, y, por el contrario, es preciso asumir que las decisiones judiciales son decisiones políticas dadas en el marco de un estado democrático de derecho.

b) La estandarización de los derechos

La universalización de los derechos y las libertades ha sido y continúa siendo uno de los ideales del derecho internacional: la comunidad regida por un derecho igualitario para todos sus habitantes, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

Sin embargo, cotidianamente podemos comprobar que una línea imaginaria puede determinar que de un lado u otro de la misma nuestra suerte varíe y que varíe a veces en forma drástica.

La sanción de la cadh –junto al resto de los tratados sobre derechos humanos– ha abierto una puerta para el logro de este fin (la universalización de los derechos), la cual ha sido advertida en nuestro país por Jorge Salomoni desde el derecho administrativo (7) y por JoséRaúl Heredia (8), Alfredo Pérez Galimberti (9) y Gerardo Nicolás García (10) desde el derecho penal y, más específicamente, la posibilidad de reclamar la aplicación del mejor derecho, el derecho al mejor derecho.

La cláusula que abre esa puerta es el artículo 28.3 de la cadh: Cuando dos o más Estados parte acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente convención.

Por su parte, la cadh (al igual que la Constitución argentina) consagra el principio de igualdad ante la ley en su artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley.

En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Si esto es así (que todos somos iguales ante la ley) y que cuando dos o más Estados formen una federación o cualquier otro tipo de asociación (por caso, el Mercosur), debe cuidar que el pacto comunitario contenga las disposiciones que aseguren la vigencia de las normas de la Convención, deberíamos inferir que una de las cláusulas que esencialmente deben garantizarse es la de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de esa federación o asociación. De donde todos los integrantes de esa federación o asociación deberían poder gozar del mejor derecho existente en el ámbito geográfico de esa federación o asociación.

Gerardo Nicolás García, en su trabajo referenciado, ha definido el derecho al mejor derecho de la siguiente manera: Es la facultad, atribución o posibilidad, de exigir o demandar del Estado la aplicación de la norma material y/o procesal más protectora de cualquiera de los Estados integrantes de la federación o asociación.

Como se puede apreciar, una comprensión del derecho comunitario de esta naturaleza abre horizontes de incalculables derivaciones, que quizá aún no terminemos de comprender acabadamente, pero que, ciertamente, es preciso meditar y profundizar.

Desde otro ángulo, Luigi Ferrajoli (11) avisora un futuro parecido al que se describe cuando se refiere al constitucionalismo mundial o global, al cual caracteriza como un paradigma garantista, necesario para hacer prevalecer las leyes del más débil frente a la ley del más fuerte, constitucionalismo que es concebido como límite y vínculo a los poderes públicos, no sólo a nivel estatal, sino también internacional.

Para el maestro del garantismo, esta reconcepción del constitucionalismo supone profundo cambio de paradigma que aún no se alcanza a entrever y que afectará no sólo a la jurisdicción y la ciencia jurídica, sino también a la propia democracia. Ello en la medida que:

Cambian las condiciones de validez de las leyes, que dependen no sólo del respeto de las normas procedimentales sobre su elaboración, sino también de las normas sustanciales sobre su contenido, es decir, de su coherencia con los derechos fundamentales y los principios de justicia establecidos en la Constitución.

Cambia la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y la ley, que deja de ser, como en el paradigma paleopositivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que sea su significado, para pasar a ser, ante todo, sujeción a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional o de su denuncia por inconstitucionalidad.

Cambia el papel de la ciencia jurídica, que adquiere, en virtud de este cambio de paradigma, no sólo una función descriptiva, como en el antiguo paradigma iuspositivista, sino también crítica y prescriptiva en relación con su objeto. Crítica de las antinomias y lagunas de la legislación respecto a los imperativos constitucionales, y prescriptiva en orden a las técnicas de garantía dirigidas a superarla.

Cambia, sobre todo, la naturaleza misma de la democracia. La constitucionalización rígida de los derechos fundamentales –al imponer obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos– ha introducido, efectivamente, una dimensión “sustancial” en la democracia, junto a la tradicional dimensión “política”, simplemente “formal” o “procedimental”.

Cambia finalmente la relación entre política y derecho. Puesto que el derecho no resulta ya subordinado a la política como si fuera su instrumento sino que, al contrario, es la política la que se convierte en instrumento de actuación del derecho, sometida a los vínculos que le imponen los principios constitucionales.

Conclusiones

El desarrollo y vigorización del derecho internacional de los derechos humanos está destinado a modificar en forma radical el derecho en la forma en que lo hemos conocido hasta ahora. Aquellos que no acepten interiorizarse de sus pautas y mecanismos quedarán relegados a confines muy estrechos y reducidos en el área del conocimiento y la resolución de los conflictos, con el agravante que, para el caso que se trate de personas encargadas de cumplir y hacer cumplir la ley, sus actos pueden representar compromisos que obliguen internacionalmente al propio Estado.

El derecho internacional de los derechos humanos no es una herramienta mágica, que por sí misma vaya a resolver los acuciantes problemas que padece buena parte de la humanidad. Por el contrario, existe la posibilidad latente del desborde de esta expresión cultural hacia manifestaciones de neto corte neopunitivista o también de resoluciones con las cuales podemos discrepar o que pueden no coincidir con nuestra propia formación o nuestros intereses.

De todos modos, tal como ha dicho Víctor Abramovich (12): El daño institucional de aplicar una mala decisión de la Corte Interamericana es sensiblemente menor al de incumplir con la decisión, pues ello implicaría cuestionar el mandato constitucional de reconocer el valor obligatorio de las sentencias del tribunal interamericano.Bibliografía

ABRAMOVICH, Víctor. “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de políticas sociales”, en AAVV. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007.

ALBANESE, Susana. “El control de convencionalidad”, Ediar, Buenos Aires, 2008.

FERRAJOLI, Luigi. “Hipótesis para una democracia cosmopolita”, en “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004.

GARCÍA, Gerardo Nicolás. “El derecho al mejor derecho del acusado”, en este mismo libro.

GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. “La regla de reconocimiento constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2007.

HEREDIA, José Raúl. “Reflexiones a propósito del nuevo Código Procesal Penal de Chubut (Ley 5478)”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf

HITTERS, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados internacionales”, L.L. 2007-C-875.

PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf

SAGUES, Néstor Pedro. “El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, L.L. 19/02/2009.

SALOMÓN, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006.

Notas

1. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2007.

2. Este principio tiene su correlato en otras áreas del derecho en general, como es el caso del favor rey en el derecho penal, el pro operario en el derecho del trabajo, el pro administrado en el derecho administrativo.

3. CoIDH, Kimel vs Argentina, del 2 de mayo de 2008.

4. Néstor Pedro Sagües (“El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, L.L. 19/02/2009) participa de este mismo criterio: “cualquier regla jurídica doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución, etc.) está sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente condición de norma y, por ende, está captada por dicho control. Incluso, la constitución nacional no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tácitamente del supuesto de que el Pacto de San José se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución. El Pacto asume así condición de supraconstitucionalidad”

5. Por caso, “La Cantuta vs Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, donde la CoIDH nulificó las leyes de amnistía dadas por el gobierno de Alberto Fujimori.

6. Soy consciente que las afirmaciones precedentes –que la CADH guarda superior jerarquía normativa que la Constitución y que la CoIDH evoluciona como un tribunal constitucional, con capacidad de veto sobre la legislación doméstica– tienen una envergadura que sería merecedora de un análisis más pormenorizado que las sumarísimas explicaciones que se consignan en este trabajo. Pero el objeto del presente se encuentra encaminado hacia otras finalidades y la intención ha sido solamente la de dejar insinuada la idea, con el deliberado propósito de generar un debate al respecto, o que alguien más versado recoja el guante y pueda explayarse, en sentido favorable o crítico, al respecto.

7. SALOMÓN, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006.

8. HEREDIA, José Raúl. “Reflexiones a propósito del nuevo Código Procesal Penal de Chubut (Ley 5478)”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf

9. PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf

10. GARCÍA, Gerardo Nicolás. “El derecho al mejor derecho del acusado”, en este mismo libro.

11. FERRAJOLI, Luigi. “Hipótesis para una democracia cosmopolita”, en “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 91/113.

12. ABRAMOVICH, Víctor. “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de políticas sociales”, en AA.VV. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007.

Es abogado UNMDP. Juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea. Presidente de la Asociación “Pensamiento Penal”. [email protected]

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales IDEI-Bolivia,año 2, Nº 40,julio de 2012.

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