La Gaceta Jurídica

Crece la práctica clandestina e ilegal de abortos en el país

Si bien es cierto que la Constitución Política del Estado garantiza los derechos sexuales y reproductivos de todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, es necesario aclarar que el artículo 66 de esta norma superior no establece el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo; por lo que el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos no implican el derecho al aborto.

Mujeres activistas reclaman  por el libre derecho  al aborto

Mujeres activistas reclaman por el libre derecho al aborto Foto: www.corrienteshoy.com.ar

Juan Chávez Alanoca

00:00 / 04 de julio de 2014

Las noticias sobre la práctica de abortos clandestinos o ilegales y en condiciones insalubres continúan y son de repercusión pública, como es el caso de una joven que llega al Hospital de Clínicas con un sangrado profuso provocado en una clínica de la calle Max Paredes donde supuestamente le practicaron un aborto, lo que motivó al Ministerio Público, juntamente con el Servicio Departamental de Salud (sedes) de La Paz y la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (felcc), realizar un operativo policial el pasado viernes 13 de junio del año en curso, con orden de allanamiento a un consultorio y una clínica ubicados en la zona Garita de Lima, donde arrestaron a 22 personas, entre ellas 17 embarazadas y 5 médicos y enfermeras; recolectaron instrumental quirúrgico para realizar abortos, analgésicos, ampollas y pastillas para inducir abortos y/o legrados clandestinos o ilegales en condiciones insalubres.

En nuestra sociedad este problema se ha vuelto sumamente alarmante, lo que motivó a la diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional Patricia Mancilla Martínez, plantear el 13 de marzo de 2012 la acción de inconstitucionalidad abstracta de los artículos 56, 58, 245, 250, 254, 258, 263, 264, 265, 266, 269, 315 y 317 del Código Penal (cp), por ser presuntamente contrarios a los artículos 8. I, 14.I, II y III, 15.I, II y III, 35.I, 58, 64.I y II, 66, 109.I y “157.1” (sic) de la Constitución Política del Estado (cpe).

Empero, nuestro análisis jurídico se limitará a la problemática del incremento de la práctica clandestina e ilegal de abortos ante la falta de implementación de una normativa especial de atención integral de los abortos no punibles y/o impunes.

La recurrente de la acción de inconstitucionalidad buscó despenalizar el aborto de manera equivocada, sustentada en la necesidad de implementar en nuestra legislación penal los avances logrados en materia de igualdad de género, desterrando normas de contenido machista, patriarcal y colonizador, permitiendo un avance real en materia de derecho e igualdad.

Nuestro país ratificó varios convenios, convenciones, acuerdos y tratados internacionales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la Convención interamericana sobre derechos humanos, Declaración universal de derechos humanos y la Declaración de Beijing de 26 de octubre de 1994, que tienen rango de ley. Y, el artículo 66 de la CPE expresa que “…la mujer adquiere el pleno derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo”, y que los organismos de salud pública “…regulen las condiciones sanitarias y los establecimientos de salud” en los que se debe realizar el aborto.

Si bien es cierto que la Constitución Política del Estado garantiza los derechos sexuales y reproductivos de todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, es necesario aclarar que el artículo 66 de esta norma superior no establece el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo; por lo que el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos no implican el derecho al aborto.

Por esto, los magistrados de la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp), fundamentaron su fallo en el marco del pluralismo jurídico, partiendo de la cosmovisión de los pueblos indígena originario campesinos que respetan la vida, su protección, constitucional y su consideración por el derecho internacional (vida, muerte y aborto).

Leyes nacionales y normas internacionales como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ratificado por Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000 (artículo 6); y la Convención Americana sobre derechos humanos ratificada por nuestro Estado mediante la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993 (artículo 4.I), dejan bien en claro que en nuestro país está vigente la protección legal del derecho a la vida. Este derecho es respetado desde el momento de la concepción.

Conviene remarcar que en el delito de aborto el bien jurídico protegido es el derecho a la vida del feto. Así lo dejan muy en claro el artículo 263 del CP que sostiene: “El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión será sancionado…”. Sobre el mismo tema, la Constitución Política del Estado en su artículo 15 establece que: “Toda persona tiene derecho a la vida…”, concordante con el artículo 1. II del Código Civil, cuando al desarrollar dicha temática sostiene: “Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida”; es decir, un feto tiene reconocido el derecho a la vida o al menos en la potencialidad de ser perfeccionada con el nacimiento.

El artículo 266 del cp aclara qué es aborto impune o abortos no punibles, al señalar que cuando la concepción hubiere sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada. Seguidamente añade que tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios, para finalmente señalar que en ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso.

Estos casos excepcionales se encuentran regulados por el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Comité de derechos humanos, los mismos que encomiendan a los Estados que tienen la obligación positiva de garantizar a las mujeres víctimas de violación, incesto o prácticas análogas y en particular a las niñas y adolescentes que enfrenten embarazos no deseados, el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva en virtud a los derechos a la vida, la salud, la integridad personal, social y sexual, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, así como el principio de dignidad humana.

Los magistrados del Tribunal Constitucional consideraron que las frases “siempre que la acción penal hubiere sido iniciada” del primer párrafo del artículo 266 del cp, así como la frase “autorización judicial en su caso” contenidas en el último párrafo de la citada norma, constituyen disposiciones incompatibles con los derechos a la integridad física, psicológica y sexual, a no ser torturada, ni sufrir tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes, a la salud física y a la dignidad en sus componentes al libre desarrollo de la personalidad y autonomía de las mujeres, consagrados en los arts. 15, 18 y 22 de la cpe.

Asimismo consideraron que el artículo 66 de la cpe no implica desde ningún punto de vista un derecho al aborto, ya que se debe aclarar que el Estado Plurinacional de Bolivia tiene como uno de sus pilares fundamentales el respeto a la vida emergente del nasciturus.

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp), pronunció la Sentencia Constitucional N° 0206/2014 - Sucre, 5 de febrero de 2014, en la que de forma genérica resuelve rechazar la petición de despenalización del aborto. Al mismo tiempo exhortó a la Asamblea Legislativa Plurinacional, para que atendiendo a la interpretación efectuada en el fundamento jurídico, en el marco de la progresividad de los derechos de la mujer, desarrollen normas que garanticen el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos conforme a lo establecido en el artículo 66 de la cpe, y que las mismas coadyuven a resolver los abortos clandestinos.

De la misma forma exhorta al Órgano Ejecutivo priorizar y ejecutar políticas públicas educativas y de salud destinadas a la difusión, protección, atención de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, que puedan contrarrestar y/o disminuir las tasas de mortalidad por causa de los abortos clandestinos, desarrollando para ello las siguientes acciones:

- Programas de apoyo social a favor de madres solteras.

- Desarrollo de una política estatal de educación en reproducción sexual.

- Programas de apoyo económico y social a padres de hijos de enfermedades congénitas.

- Mejorar de manera urgente las políticas y trato a los huérfanos y generar políticas de adopción y programas, incluso cuando alcanzan la mayoría de edad.

Al respecto, en su momento varios diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional se pronunciaron por trabajar una normativa especial que regule el aborto no punible, empero al presente esta intención quedó en un debate jurídico a medias e irresuelto. Esto evidencia una ausencia de priorización de políticas de salud pública por parte del Órgano Ejecutivo, que permitiría el adecuado uso de  las permisiones y alcances de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0206/2014, al eliminar la intervención del trámite judicial que debía realizar las mujeres para optar a un aborto permitido por la ley.

Por la ausencia de esta normativa legal, nuestra legislación continúa penalizando el aborto, por lo que remarcamos la necesidad de que como política preventiva del crecimiento de la práctica clandestina e ilegal de abortos en serie, mediante una normativa especial el Estado implemente la atención integral para los casos de excepción establecidos en el artículo 266 del Código Penal, de abortos no punibles, siempre y cuando concurran estas circunstancias:

1) Si el embarazo proviene de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, conforme la manifestación de la propia víctima o su representante legal y con prescindencia de la denuncia y/o calificación penal del hecho.

2) Si se hubiera practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

3) Si el embarazo proviene de un atentado al pudor cometido sobre una mujer demente.

En cumplimiento a la Sentencia Constitucional N° 0206/2014, en relación a la previsión del artículo 266 de Código Penal, demanda una revisión y actualización con la implementación de una atención integral para los abortos no punibles, acorde con nuestra realidad, mediante una normativa específica o reglamentaria para la aplicabilidad precisa, bajo los siguientes parámetros generales:

- El Tribunal Constitucional Plurinacional ha declarado la inconstitucionalidad de las frases: “siempre que la acción penal hubiere sido iniciada” del primer párrafo del artículo 266 del cp, así como la frase “autorización judicial en su caso” contenidas en el último párrafo de la citada norma, “… por ser un procedimiento judicial dilatorio, tardía e innecesaria, que ha puesto en riesgo la protección de los derechos de la mujer embarazada a su libertad o dignidad”.

- El Estado debe revisar y actualizar su legislación sobre el aborto no punible de forma que ayude a las mujeres por ejemplo portadoras de vih sida, producto de una violación, incesto, evitar el nacimiento de un niño con malformaciones, enfermedad congénita o genética grave, que se prevé dará lugar a un desenlace fatal o a padecimientos o discapacidades severas, a no tener que recurrir a abortos clandestinos e insalubres que pongan en peligro su vida (mortalidad materna por aborto).

- En las excepciones establecidas, toda mujer que decida interrumpir su embarazo debe tener acceso a servicios de aborto seguro y gratuito en los hospitales públicos y privados autorizados al efecto, en todo el país. 

- Se requerirá un consentimiento informado para la interrupción del embarazo, y no un simple consentimiento afirmativo de la madre, sino la manifestación libre y voluntaria de la mujer que solicita y consiente someterse al aborto, bajo declaración jurada de haber recibido una información clara, precisa y completa sobre sus derechos, los procedimientos, los riesgos y los efectos para su salud y su vida, por lo cual no será necesario el consentimiento o autorización de un tercero, como marido o concubino. En casos de la mujer con enfermedad o discapacidad mental, se debe seguir el mismo procedimiento con su representante legal.

- En menores de 18 años se requiere el consentimiento de sus padres, tutores o representante legal. Si no cuentan con representante legal deberá darse intervención de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia para acceder a la práctica del aborto impune. Sólo en caso de negativa injustificada de sus padres, tutores o encargados de acompañar la decisión de la niña o adolescente, se procederá a la designación de curadores especiales.

-  El Ministerio de Salud deberá especificar en la normativa especial un tiempo límite de la gestación para practicar el aborto impune, como un método seguro de interrupción del embarazo antes y después de 12 (doce) semanas, con el correlato ecográfico.

- Proteger el bienestar físico, psíquico y social de la madre, cuando está amenazada por el embarazo o por el parto, según la definición de la oms.

-  Los hospitales autorizados deberán contar con un equipo interdisciplinario integrado por un profesional ginecólogo, un psicólogo, un médico psiquiatra, una trabajadora social y un pediatra en caso de corresponder, para el asesoramiento, la atención integral y seguimiento de cada caso que se presente.

-  Los médicos podrán tener responsabilidad penal, civil y/o administrativa por el incumplimiento de sus obligaciones en el ejercicio de la medicina o la psicología, cuando injustificadamente no se constate la existencia de alguna de las causales previstas en el Código Penal, por maniobras dilatorias, el suministro de información falsa y la reticencia para llevar a cabo el tratamiento por parte de los profesionales de la salud y las autoridades hospitalarias.

- Difusión de los derechos reproductivos de la población, acompañado de una educación sexual masiva, y un amplio acceso a métodos anticonceptivos.

El autor es abogado, exnotario de Fe Pública, Diplomado en Derecho Notarial, Derecho Procesal Civil y Derecho Civil.

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