La Gaceta Jurídica

Cumplimiento de la Sentencia Constitucional 0300/2012

Cuando se debió presuponer que sean dos sentencias constitucionales, lo que hizo el Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp) es juntar los dos recursos (1) respecto a ambas leyes y emitir una sola sentencia, aunque de un análisis previo podemos señalar que la Ley Nº 180 (de Protección del Tipnis) es contraria al espíritu de la Ley Nº 222 (de realización de la consulta en el Tipnis).

La Gaceta Jurídica / Iván Bascopé Sanjinés

00:00 / 05 de abril de 2013

Con esa omisión se ha dejado en claro que ambas leyes son constitucionales, no obstante, cuando se señala que tal inconstitucionalidad operará siempre que la consulta así lo defina, queda al descubierto la invocación de hacer quedar inconstitucional sólo a la Ley 180, con lo cual, a tiempo de poner en duda su legalidad formal, se pone en riesgo la institucionalidad de los órganos del Estado que intervinieron para su aprobación, la Asamblea Legislativa Plurinacional (alp) y el Presidente del Estado.

Respecto a la Sentencia 0300/2012, de 18 de junio de 2012, debemos decir que este hecho es inédito en el país, porque significó que para decir que la Ley 180 es constitucional, en cuanto a vigencia y aplicación, primero debe transcurrir la consulta en el Tipnis, entendida como un acto democrático y administrativo, mismo proceso que definiría el carácter constitucional que le corresponde resolver en última instancia al tcp, al menos eso señala la Constitución Política del Estado (CPE).

Así, un proceso va a reemplazar el carácter de control constitucional que se le ha encargado al tcp según la propia cpe, lo cual representa una violación de la norma fundamental y que tiene primacía sobre todo el ordenamiento jurídico nacional.

Interpretación de la Sentencia

No puede negarse que la declaración de constitucionalidad condicionada en vez de inconstitucionalidad flagrante responde a influencia oficialista, pero no hay mayoría de este signo en el Tribunal para contribuir a la desviación constitucional (2).

El gobierno entendió a esta sentencia como el respaldo para la realización del proceso de consulta, contrariamente a lo que la población entendió de esta sentencia, el argumento para distraer u desviar la atención sobre el carácter/condición de la consulta: su naturaleza de legalidad. Para los pueblos indígenas esta sentencia es un acto más de desviación de la institucionalidad estatal y del nuevo “constitucionalismo” boliviano recreado y creado desde el Palacio de Gobierno.

El tcp emitió una sentencia en la cual afirma sin que el sustento alegado, la razón de ser de la sentencia, esté acorde de su decisión, que la consulta por medio de la Ley 222 es constitucional y condicionada a su concertación, es decir, siempre que sus contenidos y procedimientos cumplan con el carácter previo, libre, informado, de buena fe y bajo las normas propias de los pueblos indígenas.

El problema es que mientras se emitió la sentencia, el gobierno no cumplió con este presupuesto, no se acordó previa, planificada y organizativamente con las organizaciones indígenas representativas, no se hizo por tanto la concertación y consenso del protocolo y de los contenidos que se iban a utilizar en la consulta, es decir, si iba a ser la consulta sobre la carretera, la intangibilidad, el desarrollo sustentable u otros; de forma que sirvió para guiar al gobierno en una supuesta acción de buena fe para consensuar estas obligaciones constitucionales (3), que al final se hicieron con otros actores que no fueron los indígenas afectados por el megaproyecto de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, las instancias representativas y las estructuras orgánicas del movimiento indígena con quien trabajó y conoce el presidente Evo Morales desde antes del proceso Constituyente, durante la Asamblea Constituyente y hasta después de la promulgación de la Constitución.

Lo constitucional condicionado, ¿de dónde viene y a qué apunta?

La misma argumentación de la sentencia debería conducir a la declaración de inconstitucionalidad, por cuanto se constata la asunción por el Estado de competencias de decisión y organización de la consulta, que no son suyas en exclusiva, sino en cooperación con los pueblos indígenas afectados (4).

Lo condicionante se dirige a garantizar la coordinación sistemática con los pueblos indígenas (5), algo que ha dejado de hacer el gobierno por reprimenda a la oposición de esta consulta. La sentencia constitucional no es ni nunca fue un cheque en blanco para el gobierno, tiene alcances que por principio y jurisdicción deben cumplirse, es el tema central o razón de ser de la sentencia: la fragrante violación de no hacer la consulta con los directos interesados; así se vulnera un principio y responsabilidad fundamental del Estado, el poner en práctica los mecanismos de coordinación con los pueblos indígenas, en especial en temas que sustancialmente les atañen y/o afectan.

La sentencia puntualiza las condiciones que debieron cumplirse para la consulta y que todas las acciones que se realizaron debieron cumplir estas condiciones para que sean legítimas y no únicamente legales.

El gobierno ha hecho desde su apreciación y utilización de la sentencia un sinfín de parangones y manifestaciones, en especial desde los ministros, que señalaron que la consulta cumple todas las condiciones de constitucionalidad y las que son condiciones de factibilidad, es decir, del hecho real y concreto de las acciones, le corresponden enteramente al Estado a través de la representación que hace el Gobierno: nosotros hacemos y realizamos la consulta, mostrando con esto el carácter autocrático y autoritario de la consulta, donde el Estado es juez y parte, un asunto que en otro tipo de consulta había quedado resuelto desde la coordinación recíproca de los actores (5).

Así el Estado se atribuye la preparación, convocatoria, planificación, ejecución, coordinación y consenso de la consulta, desde su interpretación de buena fe y el carácter de obligatorio en el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales. De esta forma, los funcionarios de gobierno en la consulta han actuado como manda la Ley 222 y no como dictó la sentencia 0300/2013, haciendo valer ese vacío legal, usado más como una atribución facultativa de esta norma en cuanto con quién y cómo se hace la consulta, en vez de cumplir el alcance  erga homes  que se cumple en cualquier país del mundo y en cualquiera de las cortes internacionales, es decir el cumplimiento de lo que dicta la esencia y núcleo de la sentencia constitucional y no el cumplimiento de  lo facultativo, que es lo condicionado a hacer algo.

De todas formas, ni lo uno ni lo otro se ha cumplido, de la constitucionalidad sustantiva, ni la constitucionalidad facultativa que reinventa el tcp ni la constitucionalidad objetiva, de cumplir lo que realmente dicen las normas antes de buscar interpretaciones jurídicas.

Esta sentencia ha declarado la constitucionalidad condicionada del artículo 1 en cuanto a la frase “establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos” y de los artículos 3 y 4, inciso a); 6 y 9 de la Ley 222 condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la presente sentencia (6).

La sentencia radica más su análisis en la Ley 222 y la interpretación que hace el tcp acerca de su constitucionalidad o inconstitucionalidad es parcial, lo cual deja más dudas sobre el carácter de los artículos demandados de inconstitucionalidad.

Veamos dos de ellos:

-Declara la constitucionalidad del artículo primero de la Ley 222, en cuanto la presente ley tiene por objeto convocar al proceso de consulta previa libre e informada a los pueblos indígenas del Tipnis y del artículo 7 de la Ley 222. Está de acuerdo con la convocatoria de la consulta, empero la convocatoria no ha sido objeto de valoración constitucional ni de interpretación, pese a que ésta no ha sido concertada con los afectados del Tipnis, la coartada señala que ha sido pedido de una marcha del Conisur, porque, supuestamente, la viii Gran Marcha Indígena de 2011 y la Ley 180 no habrían sido consensuadas con las bases.

-Declara la constitucionalidad condicionada del artículo 1 en cuanto a la frase “establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos” y de los artículos 3 y 4, inciso a); 6 y 9 de la Ley 222 condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la sentencia.

Por otra parte no está de acuerdo con el proceso y sus procedimientos; entonces, más que tocar la ley que ya convoca a la consulta, el fallo sirve para legitimar y validar el protocolo de la consulta, esto es condicionada al mejor proceso y condicionada a la concertación de la Ley 222 en sus artículos 6 y 9.

Actos criticados

Según denuncias, el gobierno ha entregado prebendas y dividido a las comunidades en el Tipnis. Se puso en marcha una política de cooptación de comunidades indígenas mediante la oferta de políticas asistenciales y prestaciones. Esto no es concertación, la consulta no se ha realizado en términos de igualdad política ni jurídica, pues a los pueblos indígenas no se les ha reconocido sus derechos en igualdad frente a los derechos de la ciudadanía, que para el gobierno está de acuerdo con la carretera.

¿Qué caminos se debe seguir?

Desde desacato u otros tipos penales para el cumplimiento de los representantes del Estado, hasta el control de constitucionalidad o control de justicia constitucional a nivel nacional y e internacional. El gobierno no tiene la última palabra, no puede ser juez y parte. Las partes en el proceso de consulta, Estado y pueblos indígenas, han de estar en posición de igualdad, como bien insiste la sentencia con su argumento de la horizontalidad (7).

Rescatamos los fundamentos de derecho que tiene la sentencia, pero eso no ha sido bien leído y el gobierno ha hecho omisión en las acciones para hacer la consulta. La sentencia también ha tenido interpretación de los pueblos indígenas, aunque no esté en sus manos su aplicación correcta, todo según el único instrumento con el que se cuenta: la cpe, y no sobre la política de cumplimiento y aplicación del gobierno.

Lo condicionado ha sido planteado por el gobierno para dos momentos: para validar el protocolo de la consulta en su mismo desarrollo y para validar la consulta en cuanto a sus resultados, con esos dos pasos, la Ley 180 automáticamente quedaría como inconstitucional sin necesidad de recurrir nuevamente al tcp, para que a futuro se interprete que la Ley 222, al convocar a una consulta, se convierta en el pie para promover una norma de desarrollo del Tipnis, además como norma modelo de la consulta previa, tal como se interpreta del punto resolutivo 7 de la sentencia.

Cumplimiento de la Ley 180

La Ley 180 de Protección del Tipnis no puede estar condicionada a la aplicación de la Ley 222 de Convocatoria a la consulta, puesto que sus efectos no pueden estar supeditados a ella, al tratarse de una norma que tiene orígenes en la negociación entre pueblos indígenas y gobierno producto de la viii Marcha. Si bien el gobierno ha manifestado lo contrario, en esta norma no se prevé como mecanismo de salida al conflicto la realización de una consulta y su naturaleza radica en la no construcción de este megaproyecto por medio del parque (Art. 3 de la Ley 180).

Pese a ello, la sentencia manifiesta que la Ley 180, por efecto de la 222, no puede ser materializada de manera inmediata, ya que sus efectos se encuentran supeditados a la realización de la consulta, además, su naturaleza, objeto y  alcance  (deben  ser)  definidos conjuntamente al  Estado  y  los  pueblos  indígenas  en  los  términos  de  buena  fe  y concertación. Se deduce que bajo este criterio del tcp el gobierno ha manejado a libre albedrío la forma y contenidos de la consulta, con el fin de tocar lo que para ellos es trascendental, lo cual es su interpretación errónea y manipuladora de la intangibilidad y no así la prohibición expresa de no carretera que establece la Ley 180 y el supuesto desarrollo que va a cumplir el Estado con las comunidades, siempre que se sometan a la consulta y acepten levantar la intangibilidad.

Lo constitucional de este asunto es que el tcp no ha sido claro a la hora de decir si la Ley 222 es o no constitucional y ha puesto a la 180 como condición del consenso, guardando cierto decoro en decir que es constitucional con la declaración de rechazo al recurso de inconstitucionalidad abstracto presentado por los legisladores del oficialismo, cuando esta norma fue ratificada por el Presidente a momento de promulgar las observaciones recogidas de la propuesta del anteproyecto que habían presentado los diputados indígenas, producto del trabajo con la columna de la viii Marcha.

Es más, la Sentencia Constitucional 0300/2012 declara improcedente la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada por Miguel Ángel Luis Morales y Sonia Guardia Melgar, representantes de la alp respecto de los arts. 1,3 y 4 de la Ley 180, por tanto esta norma ha sido ipso iure declarada constitucional (8).

Al declararse sólo la improcedencia de la Ley 180 y no su expresa declaración de constitucionalidad y supeditándola a la consulta, como efectos y ejercicio, se presume su carácter constitucional, aspecto que debió haber sido aclarado en un punto específico de la sentencia.

La Ley 180 tiene un reglamento, el Decreto Supremo 1146 de 26 de febrero de 2012, el cual fue consensuado con la viii Marcha y que el gobierno le hizo modificaciones para su promulgación, entre ellas la aclaración e interpretación sobre el carácter de intangibilidad, la supresión de la representación de la Subcentral Tipnis en la ejecución de las medidas del reglamento y las prohibiciones para el desarrollo sustentable del Tipnis, entre ellos proyectos infraestructura y actividades extractivas. Tampoco se ha cumplido con las tareas de regulación y sanción a los avasallamientos de colonos y campesinos que invaden y tiene asentamientos ilegales en el territorio indígena, medidas de aprovechamiento de recursos naturales, gestión socioambiental y programas de desarrollo social y humano, incorporados como tareas parte de políticas de Estado.

El proyecto de ley de consulta

Otra política para desestimar y desvirtuar la Ley 180 radica en el anteproyecto de ley de consulta, con el cual se pretende dar otros contenidos y alcances al derecho y garantía de la consulta previa de los pueblos indígenas. Este proyecto de ley es impulsado por el ministro de Gobierno, Carlos Romero, y organizaciones campesinas e interculturales que afines al gobierno (9).

Además del gasto para la consulta, el gobierno realiza encuentros nacionales y regionales para validar esta norma, excluyendo al movimiento indígena del proceso de formulación y consultas. Con todo esto, el gobierno ha pensado que la sentencia le ha facultado a realizar la consulta, pero no a cumplirla en  estricto sensu en cuanto a sus argumentos de puro derecho.

Conclusiones

Respecto a los otros puntos de la decisión del tcp, que no guardan relación con lo expresado en la Ley 180 y que tampoco se cumplieron, tenemos:

-Instar a los pueblos indígenas del Tipnis a que, en el ejercicio de sus derechos y deberes y con el objeto de materializar los mismos, coadyuven con su participación a entablar diálogo con el Estado, a objeto de asumir los acuerdos necesarios para efectivizar la consulta, propiciando al interior de sus comunidades un proceso de concertación en el que se establezcan sus prioridades respecto al proceso en sí de consulta, las cuales se verán reflejadas en el diálogo.

-Exhortar a la alp a coadyuvar en la facilitación de la concertación en la configuración posterior de los acuerdos asumidos.

-El Órgano Ejecutivo, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y en resguardo de los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, debe propiciar y facilitar el diálogo necesario con dichos pueblos, a objeto de que, a partir de la concertación, no sólo se desarrolle la consulta, sino que también se concreten todos los planes y proyectos; no sean únicamente de dichos pueblos, sino también involucren el interés nacional.

Puede ser que con esto el gobierno se apreste a promover una tercera ley, porque el tcp ha visto que no puede resolver esto, esta ley sería la que interprete ambas en el sentido de la sentencia, de hacer una integración, se hace la consulta y por sus resultados es previsible la modificación o abrogación de la Ley 180.

Sobre esto, el gobierno antes de iniciar la consulta ha anunciado que la Ley 180 no tiene perfección y puede ser modificada por otras leyes. La incertidumbre pasa por ser más que legal, sino política, será que ¿anulan esta ley con otra ley con el criterio de la intangibilidad y los supuestos resultados de las consultas comunales en el Tipnis?; o al menos dentro del debate constitucional ¿lo hacen con una ley por la cual se debatan los contenidos y alcances del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en Bolivia, según los estándares internacionales?

Notas

1. Un recurso se refiere a la demanda de inconstitucionalidad abstracta, que demandó varios arts. de la Ley 222 contrarios a la Constitución Política del Estado, presentado por diputados del Movimiento Sin Miedo (MSM); y el otro, a la inconstitucionalidad de la Ley 180, presentado por parte de la Senadora  del Movimiento al Socialismos (MAS) Sonia Guardia, un día después de que se conozca el recursos del MSM.

2. Bartolomé Clavero, Formas de empleo de la sentencia sobre el Tipnis, 2012.

3.  Véase el Art. 9 de la Constitución Política del Estado.

4. Bartolomé Clavero, Formas de empleo de la sentencia sobre el Tipnis, 2012.

5. Mandato reiterado de constitución y sustentación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

6. Véase experiencias de consulta relacionadas a actividades y/o proyectos hidrocarburíferos en el Chaco con participación de las capitanías de la Asamblea del Pueblo Guaraní (APG), destacándose el caso de Charagua Norte en el año 2010.

7. Erbol, TCP declara Constitucional la Ley 222 y pide concertar la consulta post con indígenas, 19.06.12.

8. Bartolomé Clavero, Formas de empleo de la sentencia sobre el TIPNIS, 2012.

9. Erbol, TCP declara Constitucional la Ley 222 y pide concertar la consulta post con indígenas, 19.06.12.

10. Erbol, Organizaciones afines al MAS y Gobierno delinean Ley Marco de Consulta, 19.06.2012.

Es abogado, miembro de la Red Jurídica Amazónica.

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