La Gaceta Jurídica

Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica

(Parte I)

Foto: vriea.ucv.cl

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La Gaceta Jurídica / Minor E. Salas

00:00 / 15 de noviembre de 2013

La metodología contemporánea del derecho se parece –para utilizar una expresión fuerte, pero gráfica– a un cementerio de ideas muertas. Allí crecen, se reproducen y mueren a diario, distintas y muy heterogéneas concepciones sobre lo que es o sobre lo que debería ser la ciencia del derecho. Cada una de las corrientes, cada uno de los autores, defiende su propio concepto de la interpretación, de la aplicación del derecho, de la argumentación jurídica, de la racionalidad, de la justicia... Y surgen así las Escuelas, con sus discípulos y maestros (y no pocas veces con sus lacayos y mentores).

No sin razón se ha dicho (1) –con ironía– que la disciplina jurídica es un templo con sacerdotes y biblias muy distintas y con credos contradictorios.

Es en este templo donde los sacerdotes (profesores y narcisistas) hacen de la suya proponiendo sus fórmulas y técnicas, criterios y recetas para hacer del derecho una disciplina más justa y racional. Dentro de estas propuestas existe, por supuesto, una gran variedad de pareceres, encontrándose desde aquellos que postulan incondicionalmente la racionalidad de los discursos jurídicos, hasta aquellos que reniegan de tal posibilidad adscribiéndose más bien a las doctrinas del escepticismo y del desencanto (2).

De allí que sea conveniente resumir, de una forma lo más clara y concisa posible, las principales corrientes que se discuten en este laberinto teórico denominado: “Metodología Jurídica” (Legal Methodology, Methodenlehre, Méthodologie du droit). Una breve presentación en este sentido cumple dos propósitos básicos: uno, pedagógico, cual es la exposición de algunas ideas centrales que batallan en los foros internacionales sobre el tema; el otro, teorético, construir una plataforma para lo que se quiere decir luego con respecto a lo que se considera la principal función de la metodología del derecho.

Haciendo de la brevedad una virtud y arriesgándose a incurrir en imprecisiones imperdonables, podemos decir que las concepciones actuales de la metodología jurídica internacional se dividen en tres grandes bloques:

1) Una concepción muy optimista (o misionera) de la metodología del derecho (3),

2) Una concepción no tan optimista (o prescriptiva) y, por último,

3) Una concepción nada optimista (o escéptica) de la metodología.

Resulta, por supuesto, evidente que reducir la compleja realidad de la metodología internacional a estos tres grupos de enfoques es arriesgado y significa ni más ni menos que sucumbir ante la lapidaria sentencia del poeta William Blake, según la cual generalizar es ser idiota. Pero, asumiendo el riesgo de caer en este “idiotismo” reduccionista, me parece que una presentación de este tipo puede ser útil para efectos didáctico-expositivos y como base para la reflexión posterior (4).

Quede, además, establecido que esta clasificación no aspira a ser original, pues ella viene, en mayor o menor grado, a reproducir otros esquemas de trabajo que ya se han utilizado con respecto a la teoría básica del derecho; por ejemplo, podría pensarse que las corrientes optimistas se identifican con un normativismo exacerbado y que las concepciones escépticas adoptan el realismo jurídico como fundamento teorético.

Todo ello es correcto. Sin embargo, el énfasis no debería estar en una u otra clasificación (las cuales resultan, por demás, contingentes), sino en lo que se dice con respecto a los elementos propios de esa clasificación y a su utilidad heurística para “ver mejor” la realidad.

Antes de pasar al estudio de los distintos enfoques, es importante aclarar cuál es el problema fundamental que buscan resolver todas estas corrientes, independientemente de su credo epistemológico. Es decir: ¿cuál es la principal tarea de la metodología jurídica (al menos según su discurso oficial)? Para ponerlo en los términos más simples posibles, digamos que las preguntas capitales que desea contestar la actual metodología del derecho, en sus distintas vertientes, son, básicamente, las siguientes:

– ¿Cómo resuelven los operadores del derecho (jueces, abogados, fiscales) sus casos prácticos?

– ¿Existen unos determinados métodos o herramientas conceptuales que le sirvan al jurista para cumplir tal tarea o acaso es que la aplicación del derecho está sujeta, finalmente, al azar o a la arbitrariedad de quienes resuelven?

– ¿Cuál es el grado de racionalidad o irracionalidad que impera allí para tomar las decisiones?

– ¿Qué papel juega la ideología política, moral o religiosa en la labor judicial? ¿Qué papel juega la argumentación jurídica (lógica, tópica, retórica)?

– ¿Está el juez vinculado estrictamente a la ley o actúa más allá de ella?

– ¿Es el derecho, finalmente, una ciencia? De ser así: ¿cuáles son los presupuestos de ordenación y sistematización?

Como se puede apreciar, estas preguntas atañen a dos órdenes de problemas distintos: el primero se relaciona con la esfera de la aplicación práctica del derecho; y el segundo, con la elaboración, sistematización y ordenación de los criterios lógicos y sistemáticos en la disciplina jurídica. Es decir, que si partimos del objeto de estudio, cabría distinguir, en realidad, entre una metodología judicial y una metodología dogmática-académica (5).

Me concentraré, básicamente, en hacer algunas observaciones sobre el primer nivel; es decir, sobre el análisis de los métodos diseñados para la práctica judicial. En lo sucesivo, voy a dividir el trabajo en dos partes: una primera de corte esencialmente expositiva; y una segunda, en la cual haré mi crítica a las corrientes expuestas y, adicionalmente, presentaré mi lectura sobre lo que estimo es la principal función de la metodología del derecho.

La concepción muy optimista (o misionera) de la metodología del derecho

Este primer enfoque fue muy popular durante el siglo XIX y principios del XX, especialmente con la llamada Jurisprudencia de Conceptos y con la Escuela de la Exégesis. Él sostiene, en esencia, que el derecho y su aplicación están sujetos a determinados procesos de decisión racional; es decir, que es viable dilucidar cuál es la respuesta correcta y justa para los problemas jurídicos bajo examen.

La clave está en una cuestión de empeño conceptual, de elaboración dogmática y de rigor normativo. Las soluciones jurídicas se generan a partir de inferencias lógico-sistemáticas; es decir, de deducciones sobre la base de unas premisas que se dan como aceptadas a priori por el ordenamiento, premisas que deben ser aplicadas en forma deductiva –mediante un silogismo jurídico–, por parte del juez, quien deviene, poco más o menos, la boca que pronuncia las palabras de la ley o en un autómata de la subsunción.

Este paradigma –denominado históricamente como tradicional o formalista– postula, finalmente, la omnipotencia normativa de la ley, el predominio de la razón jurídica ilustrada, el carácter objetivo/imparcial del juez, la existencia de una solución única, la hipótesis de la plenitud hermética del ordenamiento, entre otras cosas más (6).

Todos estos postulados juegan en el derecho el papel de verdaderos dogmas sistemáticos que garantizan, según el enfoque en discusión, una aplicación fundada y unitaria, es decir, racionalmente defendible, del sistema jurídico en su totalidad. La adopción de este modelo jugó un importante papel en el movimiento de codificación que tuvo lugar en Europa durante el siglo XIX.

La base epistemológica del formalismo metodológico reposa en la construcción de un sistema jurídico unitario, uniforme y predecible. La labor del jurista se reduce, por lo tanto, a un “cálculo de conceptos”, en el cual la dogmática, como disciplina esencialmente técnico-normativa y de exégesis hermenéutica, juega un papel decisivo.

La metodología, por su parte, se reduce a una labor constructiva cuya función básica es descubrir el significado verdadero (“esencias” o “naturalezas”) de los términos utilizados por las normas. La apuesta para una metodología de este tipo resulta, evidentemente, muy grande, pues lo que se busca es, ni más ni menos, encontrar la solución única y correcta a los casos bajo examen.

Considero que en la discusión actual sobre el tema es posible encontrar algunos teóricos que cumplen cabalmente con esta caracterización. En especial, pienso en Karl Larenz, quien sostuvo la posibilidad (y la necesidad) de una metodología del derecho orientada normativamente (7).

Un conocido discípulo suyo, Hans Martin Pawlowski, reduce la reflexión metodológica a una dimensión esencialmente ética, postulando así la existencia de un mínimo axiológico (“...ethischen Minimum”) (8), el cual debe respetarse en todo momento y del cual se infiere la respuesta “correcta” (justa) para el problema planteado.

Así nos dice de manera expresa: “Una metodología jurídica que quiera orientarse a la práctica, debe poner un peso especial en la cuestión de cómo el jurista puede resolver, de una manera ‘correcta’ y justa, y en forma vinculante (verbindlich) los conflictos sociales” (9).

Y continúa argumentando: debido a que el derecho versa sobre el  “actuar y el decidir correctos”, y debido a que el objeto de la ciencia jurídica es el problema de la corrección (Richtigkeit) y de las sentencias justas, entonces la metodología jurídica debe ocuparse, en especial, de estos problemas.

Para Pawlowski existen, pues, dos categorías centrales en el derecho: la justicia y la corrección sistemática. De allí su insistencia en que la metodología (Rechtsmethodenlehre) está llamada a encontrar el “método correcto” (10) o que las leyes deben y pueden ser “correctas” (11), que existe una “interpretación correcta” (12), que existe una “dogmática correcta” (13), que la actividad judicial debe orientarse a la búsqueda de “soluciones correctas” (14), etc.

Todos aquellos autores que discrepan con respecto a su tesis fundamental de la Richtigkeit (por ejemplo Josef Esser o Maihofer) son considerados peyorativamente por Pawlowski como “la mala prensa de la dogmática” (15).

Otro autor, ya en una latitud geográfica muy distinta, que defiende algunos de los postulados metodológicos del paradigma muy optimista, es Ronald Dworkin. Como es sabido, una de las tesis centrales de este teórico reposa en afirmar que es posible inferir, desde el ordenamiento jurídico mismo, una respuesta única (one right answer) para cada problema que se presente en la vida judicial. Esta respuesta no se infiere sólo de las reglas positivas (rule model), sino también de los principios generales del derecho (general principles of law) (16).

Por “principio general del derecho” entiende Dworkin un “standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice, fairness or some other dimension of morality” (17).

La diferencia entre una regla y un principio resulta, por consiguiente, una diferencia lógica: mientras que la regla está redactada en términos de todo-o-nada (el imputado es culpable o inocente, cometió un hurto o no lo cometió), los principios generales poseen una estructura general, la cual no se comporta de manera dicotonómica, sino a través de ponderaciones teleológicas.

Los principios deben, por lo tanto y según la perspectiva de Dworkin, ser sopesados según “the dimension of weight or importance”. Sobre la base de la distinción entre reglas y principios, Dworkin pretende emprender un “general attack on positivism”, tal y como este fue definido por Austin y después por H.L.A. Hart. La cuestión está, por supuesto, en saber si ese “ataque general al positivismo” resulta o no justificado y si se realiza de manera informada.

La concepción no tan optimista (o prescriptiva) de la metodología del derecho

Según mi opinión, la concepción prescriptiva es defendida, al menos implícitamente, por la mayoría de teóricos del derecho a escala internacional. Se podría decir que un alto porcentaje de los metodólogos actuales se adhiere, de manera directa o indirecta, a esta orientación.

Este paradigma parte de que la metodología puede ofrecer una contribución importante a favor de la racionalidad (o razonabilidad) en la aplicación del derecho. De allí que se suela defender la hipótesis de una imprescindibilidad (Unentbehrlichkeit) de los “métodos” para el mundo jurídico (18). Sin dichos “métodos” (cualesquiera que estos sean) la aplicación del derecho degeneraría en una “lotería” librada al arbitrio de quien finalmente resuelve.

El atributo fundamental de la concepción prescriptiva de la metodología jurídica consiste, como puede apreciarse, en ser optimista sobre la posibilidad de ofrecer reglas o criterios argumentativo-sistemáticos para ayudar a los operadores jurídicos (y en especial a los jueces) en el ejercicio de su actividad cotidiana. Uno puede hablar bajo estas circunstancias de un modelo-de-las-reglas (Regel-Modell) de la metodología (19).

Estas reglas tienen como función cardinal orientar la aplicación de la norma, o mejor aún, el comportamiento justificativo de los jueces, en dirección a un fallo judicial racional, o al menos, razonable, combatiendo así decisiones arbitrarias o puramente voluntaristas. Visto desde la perspectiva histórica, estas reglas han asumido muy distintas formas en las diferentes épocas, pero la manifestación más patente y conocida de este enfoque se plasma en los llamados cánones de la interpretación jurídica (métodos gramaticales, históricos, sistemáticos y teleológicos) desarrollados por Von Savigny hace ya más de cien años y que, incluso actualmente, mantienen su vigencia.

La hipótesis de que la metodología jurídica implica, fundamentalmente, la búsqueda y la reflexión sistemática de reglas argumentativas de trabajo, explica la tendencia a conceptualizar este campo como una técnica para la aplicación de normas y para la solución de casos judiciales.

Se suele hablar por ello de una “Metódica” (20), cuya función consiste, especialmente, en resolver los casos de la práctica judicial de una forma correcta (al menos desde el punto de vista de las premisas normativas adoptadas). Entendida en estos términos, la metodología jurídica se transforma, según la opinión de Müller, en un modelo marco que hace posible la concreción de las normas (21).

También Adomeit, quien interpreta el papel de la metodología desde un punto de vista analítico, cree que ésta consiste en la sistematización de determinadas reglas semánticas o lógicas que posibilitan la aplicación de la norma, esto es, la búsqueda de un fallo judicial justo. Es así como él propone el llamado modelo de las doce operaciones como un componente nuclear de su concepción metodológica (22).

Finalmente, los trabajos –actualmente gozando de una amplia difusión internacional– de las llamadas teorías de la argumentación (Perelman, Toulmin, Alexy, Atienza) (23) no son otra cosa que un intento por elaborar y reivindicar, con algunas diferencias de matices, una serie de baremos de control para reducir, o evitar hasta donde se pueda, posibles fuentes de irracionalidad y arbitrariedad en la aplicación del derecho (24).

Las teorías de la argumentación aspiran a ser una especie de tercera vía que media entre los enfoques formalistas del derecho y la visión del realismo jurídico. El énfasis no reposa, por lo tanto, en derecho como mera norma o como hecho, sino como argumentación. “Parece obvio, nos dice Atienza en su último libro, que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador...” (25).

De lo anterior se puede concluir que la orientación argumentativa, en sus distintas variantes (retóricas, tópicas, etc.) no renuncian al optimismo implícito en la producción de una sistemática argumentativa propia para el campo jurídico, aunque hay que señalar, por justicia, que ellas tampoco se pliegan a la ingenuidad epistemológica (y psicológica) que caracterizaba los primeros planteamientos de la jurisprudencia dogmático-conceptual o de la exégesis puramente hermenéutica.

Continuará

Notas

1. Le debemos el símil al español Alejandro Nieto, El arbitrio judicial, Ariel derecho, Barcelona, 2000, página 25: “El mundo jurídico es –como el religioso– un mundo de capillas con dioses y sacerdotes distintos. Es una cuestión de creencias, de vínculos académicos y familiares. En cada aula universitaria se levanta –para consternación de los estudiantes– un púlpito con biblia diferente.”

2. Una presentación de los distintos enfoques metodológicos actuales se puede encontrar en Courtis, Ch., (Compilador), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Editorial Trotta, Madrid, 2006. Al respecto, recomiendo también, especialmente para las corrientes más antiguas, la lectura del número clásico de la revista Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, editada por Hans Albert, Niklas Luhmann, Werner Maihofer y Ota Weinberger, titulado: “Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenchaft”, tomo 2, Bertelsmann Universitätsverlag, Düsseldorf, 1972.

3. El concepto de “concepción misionera” lo he tomado de E.P. Haba, “Imposibilidades para las ciencias de lo humano. Una ideología profesional: la concepción ‘misionera’ de las ciencias sociales”, Revista de Ciencias Sociales 70, Universidad de Costa Rica, San José, pp. 73-74.

4. Para un estudio más detallado de algunas corrientes ius-filosóficas modernas, puede confrontarse mi escrito: “¿Qué pasa actualmente en la teoría del derecho alemana? Un breve bosquejo general”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del derecho 24, Universidad de Alicante, España, 2001, pp. 203 y ss.

5. Respecto a las diferentes metodologías, propias del derecho, ver Cruz Parcero, J.A., “Los métodos para los juristas”, en: Courtis, Ch., (Compilador), op.cit., 2006, pp. 17 y ss.

6. Una presentación histórica exhaustiva –y con carácter enciclopédico– de estos problemas nos la ofrece Fikentscher, W., Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 tomos, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1975 y ss. En idioma español véase la obra histórica de Hernández Gil, A., Metodología de la Ciencia del derecho, 3 tomos, edición preparada por el autor, Madrid, 1971.

7. Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6ª. edición, Springer-Verlag, Berlin et. al., 1991, especialmente las páginas 195 y ss.

8. Pawlowski, H. M., Einführung in die juristische Methodenlehre, Editorial C.H. Muller, Heidelberg, 2000, pp 6-12.

9. Ibid., p. XI.

10. Ibid., p. 5.

11. Ibid., pp. 44 y 258.

12. Ibid., pp. 171 y ss.

13. Ibid., pp. 315 y ss.

14. Ibid., p. 174.

15. Ibid., pp. 6 y 333: Rechtsdogmatik hat eine schlechte Presse.

16. Véase el artículo titulado: “Is Law a System of Rules?”, especialmente en las páginas 38 y ss. El trabajo se publicó en el libro: The Philosophy of Law, editado por el propio Dworkin. Igualmente, puede consultarse su obra: Los derechos en serio, traducción de Marta Guastavino, Ariel derecho, Barcelona, 1984, en especial los capítulos 2-4.

17. Dworkin, R., op. cit., 2003, p. 43.

18. Bydlinski, F., “Unentbehrlichkeit und Grenzen methodischen Rechtsdenkens”, en la revista AcP 188 (1988), páginas 447 y ss.

19. En lo atinente a este atributo, es posible leer en Kramer: “La metodología del derecho tiene muy distintos perfiles. En primera línea, es posible definir ésta como la teoría de las reglas que debe utilizar el interprete (y sobre todo el juez) para la búsqueda de un sentido de las normas jurídicas”, Juristische Methodenlehre, C.H. Beck Verlag, Munich, 1998, p. 25.

20. Exactamente ésta es la concepción de Müller, F., en su obra Juristische Methodik: “¿Qué es la Metódica Jurídica?” se pregunta este autor y responde: “Ella es la Metódica de trabajo de los juristas”, p. 266.

21. Ibid., p. 262.

22. “Este modelo tiene la función de delimitar operaciones mentales típicas, de tal forma que sea posible subordinar los métodos adecuados para la aplicación del derecho”, Adomeit, K., “Methodenlehre und Juristenausbildung”, ZRP 1970, páginas 180 y ss. El modelo consiste en seguir pasos: 1. investigación del texto normativo, 2. análisis sistemático, 3. investigación de motivos, 4. estudio de las opiniones existentes en torno al problema, 5. crítica de la literatura y de las posibles decisiones, 6. interpretación dogmática del problema, 7. análisis de las consecuencias, 8. pronóstico de las decisiones, 9. alegatos a favor de la decisión por adoptar, 10. propuesta de solución, 11. acto de decisión, 12. Determinación de la “dissenting opinion”.

23. Hoy se distingue entre varias teorías de la argumentación (por ejemplo, se habla de la teoría tradicional y de la teoría estándar de la argumentación). Para nuestros efectos, esas diferencias no resultan fundamentales. Sobre el tema consultar: Atienza, M., El Derecho como Argumentación. Concepciones de la argumentación, Ariel Derecho, Barcelona, 2006.; Alexy, R., Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begründung, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, Frankfurt am Main, 1992.

24. Una presentación muy clara (¡y optimista!) de las teorías nos la ofrece Lara Chagoyán, R., “Argumentación jurídica e investigación en derecho”, en: Courtis, Ch., (Compilador), op.cit., 2006.

25. Atienza, M., op.cit., 2006, p. 11.

Es abogado e investigador de la Universidad de Costa Rica.

Tomado de: cervantesvirtual.com

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