La Gaceta Jurídica

Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica

(Parte final)

Foto: cristalesrotosblog.blogspot.com

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La Gaceta Jurídica / Minor E. Salas

00:00 / 22 de noviembre de 2013

Crítica a la concepción no tan optimista

En cuanto a la concepción prescriptiva o no tan optimista se refiere, el primer aspecto que se le debe criticar es su carácter reduccionista. La metodología del derecho resulta aquí limitada a su dimensión técnico-racional (metateórica); es decir, al llamado contexto de validez de los asertos jurídicos.

Por lo tanto, el modelo propuesto hace de la gigantesca complejidad político-social de la aplicación del derecho un procedimiento particularmente simplificador, para cuyo tratamiento racional basta emplear algunas técnicas (lógicas, retóricas o tópicas) adecuadamente formuladas y sistematizadas.

En segundo lugar, hay que decir que los criterios que son propuestos por los metodólogos que siguen el modelo de las reglas, permanecen, la mayoría de las veces, inoperantes en la práctica judicial (1). Es decir, se trata, básicamente, de modelos constructivistas (véase nada más y nada menos que las “tablas” argumentativas de Alexy).

En este sentido, son esos teóricos los que tienen la carga de la prueba; es decir, son precisamente ellos los que deben demostrar que sus contribuciones a la racionalidad jurídica no constituyen un puro juego académico (i.e., una “forma de vida”), sino que tienen efectos en la vida real del derecho.

En cuanto a las teorías de la argumentación atañe, hay que señalar: Es atinado poner el énfasis en el papel argumentativo de la labor jurídica. También es correcto enfatizar el hecho de que en esa labor argumentativa el pensamiento tópico, dialéctico o incluso retórico, juegan un papel importante.

En esto, Perelman, Toulmin, Alexy o Atienza tienen su razón. Sin embargo, la debilidad principal es que la teoría de la argumentación, al concentrarse en el plano metateórico, asume que los interlocutores jurídico (es decir, el “auditorio”) se comportará, en su praxis vital y profesional, según los parámetros allí recogidos.

Con otras palabras, para que los elementos (racionales o razonabilistas) de una teoría de la argumentación sean útiles se requieren, al menos, tres condiciones:

Primera, que los interlocutores (i.e., los operadores del derecho a quienes se dirige la teoría) conozcan, con algún grado de detalle, los elementos metodológicos propuestos por la teoría.

Segunda, poseer una cierta sensibilidad cognitiva para dejarse convencer (ya no solo persuadir) por los argumentos.

Tercera, implementar en la práctica de su ejercicio profesional y vital esos argumentos.

Tengo mis dudas de si en el mundo jurídico (específicamente en la praxis burocrática del universo judicial) se cumplen esas tres condiciones; aunque hay que reconocer que puede darse aisladamente alguna de ellas.

Por ejemplo, puede ser que un juez conozca con mucho detalle intelectual las formalizaciones de Alexy, pero entonces cabría cuestionarse si estas formalizaciones se utilizan en su labor profesional y, sobre todo, cómo es que se utilizan (¿como legitimación de lo que se dice, como “adorno” de erudición o como elemento realmente decisivo?).

En definitiva: las fórmulas, cánones, técnicas o argumentos de la concepción prescriptivista solo surten efecto si uno, a priori,  cree en ellas y está dispuesto a aplicarlas en algún grado. Tal y como indicó Heck refiriéndose a otro tema: “El aprovechamiento trascendental de las fórmulas (de la interpretación jurídica) es un medio mágico que sólo ayuda a aquél que tiene fe en el encantamiento” (2).

Karl Dieter Opp expresó esta misma idea: “Una hipótesis, que debería ciertamente ser comprobada, es aquella según la cual la metodología (jurídica) permite la justificación de sentencias puramente antojadizas. Dicho con otras palabras: con ayuda de la metodología pueden ser precisados, en forma arbitraria, cualesquiera conceptos jurídicos, de tal manera que también sea posible realizar inferencias arbitrarias” (3).

Crítica a la concepción nada optimista

Finalmente, la principal objeción que se suele esgrimir contra las corrientes escépticas o realistas del derecho (y que no necesariamente es compartida por el autor de este artículo) es que ellas no separan nítidamente entre lo que es el contexto de descubrimiento de los postulados jurídicos y su contexto de validez.

Según esta distinción, es secundario el hecho de que, por ejemplo, un juez adopte una decisión basada en un prejuicio suyo. Es decir, que el trasfondo político, religioso o ideológico en general (el cual, en todo caso, es inevitable) no es lo decisivo a la hora de dictar una sentencia.

Lo realmente importante no es por qué el juez resuelve de esa determinada manera, sino más bien cuáles argumentos ofrece para respaldar su decisión. Con otras palabras, en la actividad jurídica no se pretende dar explicaciones (sean estas psicológicas, sociológicas, antropológicas, morales, etc.) de nuestras conductas, sino ofrecer justificaciones.

Lo importante en estas justificaciones es que se ofrezcan los argumentos o razones por los que se considera que una determinada hipótesis es más plausible (o mejor) que otra.

La “teoría de la argumentación jurídica” ha enfatizado esta distinción entre explicar y justificar. Así, por ejemplo, Atienza ha dicho: “Es posible que, de hecho, las decisiones se tomen, al menos en parte, como (los realistas) sostienen, es decir, que el proceso mental del juez vaya de la conclusión a las premisas e incluso que la decisión sea, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión, ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible” (4).

Me parece que las corrientes metodológicas expuestas (en especial las prescriptivas) pasan por alto, en mayor o menor grado, datos empíricos fundamentales de la experiencia humana: desconocen, por ejemplo, lo difícil que es dirigir la conducta particular a partir de raseros generales y abstractos; violentan la psicología conductual al presuponer un individuo (el juez) con comportamientos mecánicos y previsibles; desconocen la dinámica del lenguaje al asumir que los conceptos jurídicos indeterminados pueden dar contenido concreto a la acción y, en fin, ignoran la complejidad psicológica, lingüística, política, ética e ideológica que significa redactar una sentencia.

En cuanto al realismo, tampoco me hago muchas ilusiones. A pesar de que concuerdo, en su mayoría, con las observaciones que éste efectúa, no estoy de acuerdo con las consecuencias que de allí extraen. Opino que el realismo en los enfoques críticos de la metodología se queda corto en el análisis del discurso jurídico.

Planteamiento del autor: El carácter mítico-simbólico de la metodología del derecho

Estimo que la debilidad fundamental del realismo jurídico reposa, al menos en cuanto a su eventual aplicación práctica, en su no pertinencia sociológica y psicológica. Para explicar mejor esta idea me serviré de un ejemplo metafórico.

El realista en el mundo jurídico se asemeja, en una gran medida, al actor de teatro de una tragicomedia. ¿Qué sucedería si repentina y súbitamente el actor principal en la obra Romeo y Julieta se detuviera en esa escena fatal y aciaga donde Romeo está muriendo a confesarle al público que no tiene porqué sentirse triste o llorar, pues su muerte no es una muerte real y su nombre verdadero no es Romeo sino Enrique P. Müller?

¡Nuestro personaje pasaría a la historia teatral por lo irrisorio y estrafalario de su conducta! Es evidente que lo que dice Müller es verdad: él no es el “Romeo” original de la tragedia de Shakespeare y su muerte tampoco es real. Una declaración en ese sentido resulta, por tanto, verdadera, pero vacía –trivial, epistemológicamente– desde el punto de vista de las expectativas del auditorio y de la lógica histriónica; es decir, de los respectivos “juegos del lenguaje” (Wittgenstein) que allí operan.

Su contenido cognitivo es secundario, pues le dice al público lo que ya sabe, pero que no quiere escuchar. La declaración del actor violenta de una manera torpe la “gramática” implícita del lenguaje que se requiere para ser actor. Un actor que esté obsesionado con decir “la verdad” sobre su papel, no es un buen actor. Él es, a lo sumo, un mentecato (o un excéntrico), quien no ha comprendido la “forma de vida” propia del juego teatral. Esto es lo que le sucede al realista en el plano jurídico. Él le dice a su público (la comunidad jurídica) lo que éste no puede aceptar sin socavar las bases de su propia organización histórico-cultural. Esta situación ya fue vista por Arnold:

Los ataques mediante argumentos lógicos, si existe la necesidad emocional para la existencia de una cierta institución, son del todo estériles. Ellos no cambian en lo absoluto la institución, sino que únicamente confunden las bases jurídicas o teológicas hasta que el ataque sea reflejado y pierda totalmente su fuerza. El cambio social es, generalmente, el resultado de modificaciones indirectas, de un cambio en el significado de los símbolos, sin que nadie se dé cuenta de que dichas modificaciones o cambios están teniendo lugar. De allí que éste se vea más bien obstaculizado que propiciado por los ataques argumentativos directos y frontales... (5)

Lo que el realista no comprende cabalmente es que toda crítica del derecho (en especial de la actividad judicial) está potencialmente condenada al fracaso, en especial si ésta ataca las bases simbólicas mismas de la estructura jurídica (6). Esta condena no se deriva de la debilidad epistemológica de sus argumentos ni de la invalidez de sus razones. Todo lo contrario: sus postulados son generalmente correctos, la coherencia lógica de sus afirmaciones muchas veces impecable, la fundamentación indiscutible, pero la pertinencia de sus fundamentos cuestionable.

No sin razón suele suceder que las grandes obras del realismo jurídico de antaño (Frank, Holmes, Arnold o Llewellyn) no hayan sido respondidas de forma convincente. Aquí opera el silencio y la indiferencia, mientras que los debates y discusiones continúan en el “infierno” de los conceptos, como si tales obras no existiesen o como si sus autores nunca hubiesen profesado palabra alguna sobre el fenómeno jurídico: El silencio es cortés y rentable la genuflexión (7).

En fin, las razones para el fracaso de los argumentos realistas, para su falta de pertinencia sociológica y psicológica, reposan en otro sitio: en la necesidad social inquebrantable y constante de la ilusión y del auto-engaño en la cultura jurídica. Y el derecho es una fuente inagotable de ilusiones. La verdad fundamental de toda organización social, jurídicamente organizada, fue expresada por Sebastian Brant hace más de 500: “El mundo quiere ser engañado”.

Es a partir de esta premisa (la del engaño) que se erigen los “universos simbólicos” (Berger/Luckman) y las construcciones ideológicas de las comunidades humanas, las cuales demandan, es más, exigen que el discurso de esos universos aparente ser racional, ideal, justo. Cada comunidad social requiere su dosis diaria de ficción, que es absolutamente incompatible con una jurisprudencia realista. El derecho está al servicio de esta ficción o mentira colectiva que no puede ser atacada eficazmente mediante la “verdad”. Pocos autores han plasmado esta situación en una forma tan clara como el citado Thurman Arnold:

Si los tribunales –o al menos las personas que trabajan en ellos– no creyeran que la justicia es impartida de acuerdo con los dictados inexorables de una ciencia lógica impersonal, nuestra maquinaria para la administración del derecho no existiría tal y como la conocemos. De igual forma que los individuos cultivan sueños e ilusiones, así también lo hacen sus instituciones judiciales (8).

Ahora bien, todo lo dicho no implica que en un plano puramente intelectual, en un meta-nivel (contexto de validez) no sea posible lograr grados relativamente altos de racionalidad en el análisis del discurso jurídico. Es más, se puede conceder incluso que en el plano práctico (el de la vida judicial) sea alcanzable una cierta cuota de realismo metodológico. Negar esta posibilidad es incurrir en un absolutismo  maniqueo (todo o nada), según el cual las cosas funcionan o no funcionan, las personas actúan realistamente o fantasiosamente, los jueces son honestos o mentirosos, etc.

La realidad nunca es así. Allí se entremezclan, de manera muy caótica, diferentes planos de la realidad y la ficción, sin embargo, el punto medular es que el realismo, como doctrina oficial de una metodología del derecho, no es posible en un grado alto. Y ello por la simple razón de que, en no pocas ocasiones, las personas quieren engañarse a sí mismas, pero también engañar a los otros. ¡La mentira es psicológicamente gratificante y socialmente productiva! “Los seres humanos son tan ingenuos y están siempre tan dispuestos a obedecer las necesidades de su tiempo, que alguien que tenga la suficiente voluntad para engañar, encontrará siempre a aquellos que desean ser engañados”, nos decía Maquiavelo de manera certera.

Concluyamos que la metodología jurídica realista tiene como propósito fundamental “cazar los mitos” (al decir de Norberto Elías) en el mundo jurídico. Pero, hemos de reconocer que el principal de esos mitos, contra el cual se debe luchar, consiste en creer que con dicha cacería se logrará cambiar radicalmente el status epistemológico de la ciencia jurídica o de su práctica vital. No hay metodología humanamente posible que transforme al derecho (la práctica del derecho) en una actividad científicamente rigurosa.

No hay jurisprudencia que logre que todos los hombres (¡esa raza de espermatozoides verbosos, al decir de Emil Ciorán!) abandonen las mentiras paternales y las ilusiones que le dan sentido a su existencia (9). El derecho permanecerá siendo, quiérase o no, el pájaro loco de las ciencias (Rodell). Ello puesto que la carencia de rigor, es decir, el uso de la retórica y de la superstición tienen allí (¡y en la civilización en general!) un papel fundamental (10). Ellos hacen posible la convivencia social. De allí que no quepa más, nos guste o no, que concluir con Charles Macklin que “el derecho es una especie de ciencia de la charlatanería,” (11) y lo seguirá siendo...

Es muy probable que estas conclusiones resulten, para un lector desapasionado, bastante extremas y pesimistas. Sin embargo, creo poder brindar la clave por la cual he llegado a estos resultados: Si observamos con detenimiento las corrientes metodológicas que se han expuesto en la primera parte se notará que ellas proponen, con mayor o menor detalle y optimismo, ciertas ideas o lineamientos para posibilitar un ejercicio racional, o al menos razonable, del derecho.

En esas ideas, las corrientes discutidas parten de una crítica (a veces radical) de algún aspecto de la realidad jurídica que se considera viciado o insuficiente. Así tenemos, por ejemplo, que algunos realistas desconfían de poder extraer conclusiones particulares a partir de criterios normativos generales. En virtud del carácter indeterminado del lenguaje jurídico (sobre el cual se construyen las normas), resulta imposible que el contenido de una decisión esté fijado por el contenido de la norma. Así, las resoluciones judiciales (y jurídicas en general) no se basan en lo que dice la ley, sino en otros factores (políticos, ideológicos, religiosos) que afectan la “cabeza del juez”. A esta forma de realismo se le ha llamado, en la tradición metodológica, escepticismo ante las reglas (Rule-Skepticism) (12).

Por otro lado están aquellos que no desconfían de las normas, pues según ellos es posible, con algún esfuerzo, precisar el contenido de esas normas y a partir de allí argumentar por una u otra solución. Es cierto que el lenguaje normativo es indeterminado (vago, polisémico, ambiguo), pero ese es un problema que no tiene porqué conducir a un nihilismo metodológico. Ahora bien, estos teóricos, que son optimistas frente al universo normativo, no necesariamente son optimistas frente a otros aspectos de la realidad jurídica. Ello puesto que también existe el escepticismo ante los hechos (Fact-Skepticism) (13).

Dicen que por mucho que pueda precisarse el contenido de las normas, mediante argumentos semánticos, lógicos o puramente dogmáticos, lo cierto es que los hechos son, en alto grado, indeterminados o inciertos. Sobre ellos no puede existir certeza, pues siempre son reconstruidos sobre bases precarias y contingentes (testimonios, recuerdos, narraciones, etc.).

Esto es fundamental en mi argumento, que las corrientes metodológicas (no importa si se trata de las “muy optimistas” o las “menos optimistas”); es decir, no importa si se trata de la exégesis hermenéutica, de la retórica, de la lógica jurídica, del formalismo o de las más modernas teorías de la argumentación, tratan por todos los medios de combatir a los  Rule Skeptics y a los Fact Skeptics.

En resumen: Los cultores de la metodología jurídica podrán continuar realizando las precisiones conceptuales y los desarrollos epistemológicos que quieran, pero siempre subsistirá el agente social encargado de su implementación práctica. Y, como la historia demuestra –incluso con ejemplos brutales– que en la aventura humana entran toda clase de consideraciones en juego (mitos y leyendas), entonces lo más conveniente será ser prudente y no dar rienda suelta a la imaginación.

Notas

1. Como un ejemplo llamativo de lo dicho (y no como una prueba empírica en sentido estricto), se puede ofrecer la siguiente información: La obra: Metodología de la Ciencia Jurídica de Karl Larenz fue citada en la colección oficial completa de las decisiones del Tribunal Superior Federal alemán (desde 1950 hasta 1997) un total de solo dos (2) veces (BGHSt 34, 71 (77) y BGHSt, 39, 112 (115); Pawlowski, con sus dos tomos sobre metodología jurídica, nunca ha sido citado, a pesar de la difusión de ese texto en la Academia. Textos que gozan, por su parte, de una amplia difusión internacional, como los de Alexy y Habermas no han sido citados nunca en un solo fallo jurisprudencial. El texto metodológico más importante en Alemania: Introducción al pensamiento jurídico de Karl Engisch ha sido citado tres veces (BGHSt 30, 105 (121); BGHSt 34, 71 (76); BGHSt 39, 112 (115)). Por supuesto, que este no es un parámetro fiable para medir la influencia o no de la metodología jurídica en la praxis judicial. Sin embargo, cabe preguntarse si no es, al menos, un indicio de la inutilidad que tienen muchas construcciones ius-metodológicas en la vida real del derecho. Para una discusión de esta situación véase mi obra: Kritik des strafprozessualen Denken, C.H. Beck Verlag, Munich, Alemania, 2005.

2. Citado por Calvo García, M., Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Editorial Tecnos, Madrid, 1994.

3. Opp, K.-D., Soziologie im Recht, Editorial Rowohlt, Hamburg, 1973, p. 124.

4. Atienza, M., Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Palestra Editores, Lima, Perú, 2006, p. 36.

5. Arnold, Th.: “Apologia for Jurisprudence”, en: Yale Law Journal, volumen XLIV, número 5, 1935, página 748.

6. Hay que reconocer, empero, lo siguiente: no se puede descartar, de manera absoluta, que alguien acepte intelectualmente todas las consecuencias del realismo jurídico. Ello, sin embargo, no le serviría de mucho en el plano de la justificación práctica de sus decisiones.

7. Nieto, A., Balada de la Justicia y la Ley, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 17.

8. Véase: “The role of substantive law and procedure in the legal process”, Harvard Law Review, Nr. XLV, Nr. 4, 1932, página 618.

9. De allí lo ilusorio de la pretensión del propio Jerome Frank en Law and the Modern Mind, Editorial Tudor, New York, 1936, p. 224.

10. Respecto a esta tesis es necesario confrontar el extraordinario libro de Leszek Kolakowski, La presencia del Mito, traducción de Gerardo Bolado, Cátedra, Madrid, 1999.

11. Citado por Rodell, F., ¡Ay de vosotros, abogados!, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 25.

12. Pérez Lledó, J.A., citado por Haba, E.P., Axiología jurídica fundamental. Bases para la valoración en el discurso jurídico, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 2ª. edición corregida y ampliada, San José, 2007, p. 204.

13. Pérez Lledó, J.A., citado por Haba, E.P., op.cit., 2007, p. 204.

Es abogado e investigador de la Universidad de Costa Rica.

Tomado de: cervantesvirtual.com

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