La Gaceta Jurídica

Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica

La concepción nada optimista (o escéptica) de la metodología del derecho.

Metodología jurídica. FOTO: wwwotrascosas.blogspot.com.

Metodología jurídica. FOTO: wwwotrascosas.blogspot.com.

La Gazeta Jurídica / Minor E. Salas

00:00 / 19 de noviembre de 2013

(Parte II)

De acuerdo con los defensores de esta tercera concepción, quienes constituyen una minoría en el ámbito internacional, la metodología jurídica no tiene, de modo alguno, un sentido constitutivo o esencial en el proceso de aplicación de las normas jurídicas. O sea, los métodos de la ciencia del derecho sirven de poco o nada (exceptuando para darle trabajo a los ius-metodólogos que los cultivan).

La concepción escéptica afirma no partir, en su análisis, de un deseo normativo de lo que la aplicación del derecho debería ser, sino más bien del estudio de la práctica judicial y de la observación de los procedimientos realmente empleados para la búsqueda y creación de las decisiones judiciales. La apelación oficial a determinados métodos y argumentos, por parte de los operadores jurídicos, tienen, según esta corriente, una función pseudo-científica; a saber, la legitimación a posteriori de un fallo tomado a priori y de acuerdo con nuestros deseos y preconcepciones meta o extrajurídicos. Esta tesitura ha sido cultivada, en especial, en el ámbito de la sociología jurídica, donde por intermedio de los estudios de la llamada sociología de los jueces (Richtersoziologie) (1) se ha tratado de determinar los motivos subyacentes que mueven a los jueces a la hora de emitir sus fallos.

Un clásico de la metodología del derecho, que puede ubicarse en la corriente escéptica, es Josef Esser con su obra: “Preconcepción y elección del método en la determinación del derecho”, en la cual se puede leer, de una forma contundente, lo siguiente: “En conclusión, se evidenció que nuestra metodología académica no significa, para el Juez, ni una ayuda ni un control. La praxis judicial –y ello es más evidente para las instancias encargadas de investigar los hechos– no parte de unos ‘métodos’ doctrinarios para la búsqueda del derecho, sino más bien que esa metodología utiliza esos métodos exclusivamente para justificar, lege artis, las decisiones adoptadas según la concepción del derecho que consideran adecuada y objetiva” (2).

Otro de los autores, que hay que situar en el enfoque bajo examen, es un profesor de la Universidad de Constanza: Bernd Rüthers. Este autor parte, en su visión, de un conocimiento histórico detallado de los cambios radicales y de las perversiones políticas a los cuales estuvo sometido el ordenamiento jurídico alemán durante el último siglo. Su enfoque se enraíza en un análisis de la práctica judicial, tal y como esta se refleja en las sentencias concretas de los tribunales superiores de justicia alemanes. Sus tesis deben ser leídas como un llamado a desenmascarar la idea de un derecho y de una Jurisprudencia “racionales”, que se imponen a través de todos los cambios históricos y de todas las ideologías políticas imperantes en el momento.

El problema principal de la metodología tradicional, esto es, el problema de la interpretación de las normas jurídicas, no significa para Rüthers una mera cuestión de simplemente encontrar (Rechtsfindung) el derecho vigente dentro de un sistema acabado, armónico y unitario, sino más bien una cuestión de creación judicial (Rechtssetzung) de las normas aplicables al caso concreto por parte de los tribunales superiores. “La tesis de que un texto legal puede transmitir para siempre un contenido normativo fijado de una vez por todas, constituye un dogma ilusorio de la metafísica jurídica” (3). Partiendo de esta premisa, Rüthers llega a la conclusión de que “el derecho creado por los jueces permanecerá siendo nuestro destino” (4).

Por su parte, el teórico español Alejandro Nieto es más vehemente con la argumentación jurídica y sus métodos de trabajo, pues al respecto nos dice: “Ésta es, para mí, la gran –y triste– especificidad de la argumentación jurídica: su inutilidad radical. Porque nadie ‘escucha razones’: el vencedor porque no las necesita y el perdedor porque nunca podrá ser convencido...” (5).

Por último, el autor más radical, desde mi punto de vista, en el campo de la metodología jurídica internacional es Enrique P. Haba (6). Sin querer resumir las tesis metodológicas centrales de este autor, cosa que de por sí resulta imposible en un trabajo como éste, se puede intentar establecer algunas de sus principales conclusiones de la siguiente manera:

La idea central que atraviesa toda la obra teorética de Haba consiste, fundamentalmente, en llevar hasta sus últimas consecuencias el carácter convencional del lenguaje jurídico. El sentido de toda expresión jurídica depende de ciertos contextos lingüísticos y extralingüísticos, no existiendo, por tanto, un solo sentido normativamente correcto. El operador lo que hace es, finalmente, optar activamente por una interpretación en lugar de otra.

Este escogimiento se realiza en el seno de la “gramática” correspondiente a los “juegos del lenguaje” que se elijan como punto de partida. Una tesitura en el sentido de establecer una única interpretación posible, siempre, es un espejismo que debe ser desenmascarado por una teoría crítica-realista (7). Esta tesis básica tiene toda una serie de implicaciones complejas y profundas en el universo jurídico general, dentro de las cuales podemos extraer, a título de ejemplo, las siguientes:

a) Si las estructuras lingüísticas con que trabajan los juristas son básicamente convencionales, ello significa que las distintas doctrinas jurídicas (sean estas sobre la interpretación o cualquier otro tema) son simplemente unas maneras posibles de entender lo que dicen los textos normativos. No hay, en el derecho, unas teorías o doctrinas que sean más verdaderas que otras. El operador (interprete) simplemente prefiere una de ellas a la otra, dependiendo todo de qué finalidades persiga (8).

b) La creencia de que existe una única interpretación posible de los términos jurídicos responde a la llamada “Superstición del Único Significado Verdadero” (9). Según esta, lo que el jurista debe hacer es simplemente esforzarse lo suficiente (valiéndose de análisis hermenéuticos, lógicos, semánticos, etc.) para encontrar el significado único de un término o de una proposición normativa. Aunado a esta Superstición, está también la creencia de que la interpretación, y con ello la aplicación del derecho, es previsible y certera. A esta creencia se le denomina, por Frank, el “Mito Básico del Derecho”.

c) La corriente en la cual se conjugan la Superstición del Único Significado Verdadero y el Mito Básico del Derecho se llama normativismo jurídico (10). El normativismo es la concepción tradicional del derecho. Para este enfoque, la ciencia jurídica se reduce simplemente a interpretar las normas como entidades abstractas que se encuentran a priori preestablecidas (esencialismo). El normativismo “cercena”, así, la realidad jurídica, pues prescinde en todo momento de un análisis de los factores extra-normativos y de las consecuencias que las normas tienen en la realidad jurídica. De allí que se pueda hablar de una “racionalidad amputada” del derecho.

Al respecto nos dice el autor comentado: “El normativismo jurídico consiste en una doble reducción del conocimiento, deformación que resulta esencialmente amputadora para aprehender los verdaderos alcances tanto de los discursos técnico-jurídicos como así también de la práctica a que ellos dan lugar en la realidad. A. Los normativistas reducen la conciencia de tales discursos al mero nivel semántico de unos juegos lingüísticos profesionales... (y) B. Incluso en cuanto a esa semántica misma, los normativistas ofrecen una visión simplista y que, más aún es ficticia en buena medida...” (11).

d) Al normativismo Haba le opone el “realismo jurídico” como alternativa (12). Se parte aquí de un análisis crítico-realista del lenguaje jurídico y del derecho en general. Para esta concepción, el lenguaje del derecho es a menudo indeterminado, la aplicación jurídica incierta y la interpretación relativamente contingente. El principal instrumento de que se vale el realismo jurídico de Haba, como teoría básica del derecho, es de una metodología de corte negativo-heurístico (13), una semiótica desencantadora (14). El propósito de esta metodología no es ofrecerle al jurista unas recetas –prefabricadas y certeras– para aplicar la norma (cosa que resulta, en todo caso, imposible hacer), sino más bien auxiliar al jurista para que se equivoque lo menos posible y piense lo menos falaciosamente que pueda.

Crítica a las concepciones expuestas y planteamiento del autor

Esta segunda parte el se divide en dos secciones. La primera consiste en la crítica a los enfoques antes expuestos; y, la segunda, es mi planteamiento sobre lo que considero la principal tarea que cumple la metodología del derecho en el universo jurídico. Empecemos con las consideraciones críticas.

CRÍTICA A LAS CONCEPCIONES EXPUESTAS

Crítica a la concepción muy optimista

La concepción muy optimista de la metodología jurídica perdió, con el desarrollo de las ciencias sociales, de la filosofía analítica y de la epistemología en el siglo XX, gran parte de su atractivo original. De allí, que es difícil encontrar en la actualidad a un teórico del derecho que defienda, al menos de manera expresa, los antiguos postulados hermenéuticos y sistemáticos.

Esto no significa que de una manera implícita (y hasta inconsciente) los presupuestos de dicho paradigma no sigan teniendo vigencia, tal y como se refleja en los autores comentados o en la forma en que usualmente trabaja la dogmática Jurídica (15).

Aquí no se reconoce, al igual que no se reconocía antaño, el carácter convencional del lenguaje, ni tampoco la diferencia entre cuestiones de hecho y cuestiones de palabra, la distinción entre el es y el debe o la diferencia abismal entre lo que las personas (juristas) dicen que hacen y lo que realmente hacen, etcétera.

La concepción misionera de la metodología (como también se le puede llamar) es, en realidad, un enfoque escapista, pues al apartar la vista de las contradicciones inherentes a todo sistema jurídico, oculta también la necesidad de elección y con ello la responsabilidad inevitable del operador jurídico.

Uno puede hablar aquí, mediante una figura metafórica, de la función dogmático-curativa de la metodología, en el sentido de que lo que allí se ofrecen son remedios legales para, supuestamente, subsanar las patologías (arbitrariedades) de un ordenamiento jurídico potencialmente pervertido.

Se trata de una metodología de leyes y no de hombres (personas) (16). Es decir, se superpone la literalidad de la norma a la voluntad del operador, la sintaxis de la ley al arbitrio del juez, la gramática a la historia singular del caso bajo examen.

Así, por ejemplo, en contra de las tesis de Pawlowski es posible esgrimir dos contra-argumentos muy elementales (pero, al parecer olvidados por el propio autor): en un primer plano básico es imperativo referir a la vaguedad semántica y a la polisemia del criterio de la Richtigkeit (corrección) al que alude este autor como pilar esencial de la metodología del derecho.

Para poder clasificar un postulado normativo como correcto o incorrecto, justo o injusto, se necesita un marco teórico-axiológico desde el cual sea posible extraer legítimamente esa conclusión. El escogimiento de este marco referencial y su aplicación específica es un asunto de compromisos políticos o sociales, y no tiene nada que ver con criterios inmanentes de justicia o de corrección sistemática.

La tesis prescriptivista de Pawlowski debe, además de lo dicho, responder a la pregunta capital de cuáles son los (meta)criterios que pueden ser empleados, realmente, para decidir sobre la corrección de un método, de una ley o de una determinada interpretación. Es decir, Pawlowski omite señalar que siempre existe, para la solución de cualquier caso, una pluralidad de alternativas disímiles y que frente a ello el operador tiene que optar.

La posibilidad de un criterio de corrección exige, como premisa implícita o entimema, la posibilidad de una única respuesta (one right answer, en términos de Dworkin), lo cual resulta altamente cuestionable.

Con respecto a las tesis generales de Dworkin han sido varios los autores que muestran su escepticismo o incluso asombro por la trivialidad de sus planteamientos. Así, por ejemplo, Klaus Röhl ha dicho: “Uno no puede dejar de sorprenderse, una y otra vez, de cómo un autor alcanza la fama aunque ignore soberanamente, o precisamente por eso, la inmensa discusión europea...” (17).

Por su parte, Haba ha calificado la obra de Dworkin como un mero “bluff”, al indicar: “...se trata principalmente de hacer ver cuatro cosas: a) Dworkin no agrega prácticamente nada al corpus mismo de conocimientos que han ido conformando la Teoría del Derecho, antes bien se queda muy por debajo de estos; en particular, ignora casi todos los planteamientos fundamentales presentados en numerosos estudios (incluso los de autores muy citados internacionalmente) con respecto a las cuestiones epistemológicas esenciales implicadas en las cuestiones básicas del método jurídico.

b) Sus ideas están fundamentalmente centradas en torno a una reiteración más del habitual Basic Legal Myth, “one right answer”; para ello recurre a un típico ensueño racionalista (“constructive model”), montado sobre el espejismo corriente de que las respuestas jurídicas se obtendrían de un sistema perfectamente unitario proporcionado por el derecho nacional (“the principle of unity in law”).

c) Su argumentación propugna un realismo ingenuo (especialmente bajo modos del naturalismo lingüístico), combinado con la fe en un “cielo” normativista, como forma de conocer “en serio” el derecho.

d) No se ve cómo la celebridad internacional de que goza Dworkin pudiera ser consecuencia del contenido mismo de sus escritos; semejante éxito obedece esencialmente, al menos fuera del mundo académico anglosajón, al efecto-Vicente (sumisión a la moda)” (18).

Creo que con estas palabras es suficiente para despedir la concepción misionera de la metodología jurídica.

Continuará...

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