La Gaceta Jurídica

El Defensor de los Derechos Humanos en Bolivia y un informe censurado

(Parte I)

El apoyo de la gente a la marcha del TIPNIS

El apoyo de la gente a la marcha del TIPNIS Foto: dgc.usm.cl

La Gaceta Jurídica / Alan E. Vargas Lima

00:45 / 16 de diciembre de 2011

A partir de la emisión del Informe del Defensor del Pueblo (1), difundido públicamente el 23 de noviembre de 2011 –ciertamente realizado en legítimo ejercicio de sus atribuciones y ampliamente sustentado–, se ha generado mucha polémica y controversia, cual era previsible en la actual coyuntura política que ha puesto en evidencia la vulneración de los derechos humanos de los pueblos indígenas en Bolivia por parte de un Gobierno autodenominado “Plurinacional”, que ha utilizado la bandera de la defensa de los  Pueblos Indígenas y la Madre Tierra únicamente con afanes reeleccionistas, para luego reprimirlos ante la mínima voz de rechazo a sus pretensiones “integracionistas” mediante la construcción de carreteras que no resisten a ninguna Evaluación de Impacto Ambiental, lo que demuestra ampliamente su inviabilidad.

Sin embargo, a raíz de las voces simultáneas de apoyo y rechazo al referido Informe Defensorial, surgen ciertas dudas acerca del carácter vinculante u obligatorio o no de los Informes emitidos por ésta instancia, así como la presunta duplicidad de funciones con la investigación fiscal que se está llevando adelante para dilucidar los abusos cometidos y la aplicación o no de las recomendaciones señaladas en el mismo, aspectos que requieren ser aclarados y precisados con el apoyo de la doctrina constitucional para precisar la naturaleza y el alcance de las funciones que desarrolla la Defensoría del Pueblo en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, ello siempre a la luz de las normas previstas por la Constitución Política del Estado (cpe) aprobada el 2009.

1. Antecedentes Históricos

Los antecedentes más lejanos de ésta institución se remontan a un Decreto expedido en 1713, según el cual un procurador, elegido por el Parlamento, debía ejercer control sobre las acciones de la Administración Pública y la justicia, lo que se convirtió en norma de rango constitucional en 1809, cuando la Constitución de Suecia estableció formalmente la figura del  “Justitie-ombudsman” elegido por el Parlamento, asignándole como tarea, y como persona de confianza, controlar y poner límite al poder Real, mientras transcurriera el tiempo en que la Asamblea parlamentaria no se reuniera (2).

Años más tarde, en 1915 la figura del Ombudsman evolucionó con el establecimiento del “Militarie-ombudsman”, con el encargo expreso de controlar la administración militar, de procesar las quejas de los soldados en servicio activo y establecer las posibles transgresiones contra sus derechos.

Este periodo de virtual desdoblamiento de sus funciones duró por el espacio de 50 años, aproximadamente, posteriormente a los cuales la institución fue objeto de una nueva transformación, a través de la conformación de un equipo de tres “ombudsman”  al trabajo del antes denominado “Justitie-ombudsman”, especializando su labor por sectores, incluyendo los ámbitos militar y eclesiástico, dado el crecimiento de la actividad pública.

Una evaluación preliminar de la historia del Ombudsman permite señalar que su misión transcurre simultáneamente al creciente control de la legalidad en que deben desenvolverse la Administración Pública y las diversas instancias judiciales y administrativas.

Así también, es de resaltar que su labor como instrumento jurídico-político ha permitido muchas veces prevenir conflictos entre la autoridad pública y los ciudadanos, por su capacidad de ofrecer solución inmediata a los problemas presentados, sin necesidad de acudir a la vía judicial; siendo que, además, su labor ha sido muy efectiva en la identificación de deficiencias en el ejercicio de la administración, promoviendo su corrección e identificando sus causas (3).

2. El Ombudsman en América Latina

La institución del Ombudsman se extendió en una primera etapa hacia los países vecinos de Suecia, como Noruega y Finlandia. Luego, tras un periodo de estancamiento, logró extenderse de una u otra forma a gran parte de los países del continente europeo, para finalmente alcanzar universalidad al incluirse en varias de las Constituciones Latino- americanas, en estos últimos años (4).

De ahí que, en América Latina, en las últimas décadas se ha expresado un real interés por incorporar ésta institución en las estructuras estatales nacionales, generalmente como parte de la modernización institucional de cada país, adoptando a este efecto distintas denominaciones: Defensor del Pueblo, Comisionado de Derechos Humanos, Defensor de los Habitantes, o Procurador de Derechos Humanos.

Cabe hacer notar que la primera Constitución latinoamericana que estableció la institución del Defensor del Pueblo fue la de Guatemala, con la atribución particular de promover el respeto y la vigencia de los derechos humanos en aquel país; y fue a partir de aquella innovación, que la institución del “Ombudsman” se generalizó en todo el continente (5), teniendo entre sus atribuciones específicas y principales, atender la defensa, protección y promoción de los derechos humanos, sin que ello vaya en desmedro de su clásica labor de control sobre la Administración Pública, principalmente en el ámbito europeo.

En este sentido, la vertiente de la región latinoamericana y la europea confluyen al establecer en el Defensor del Pueblo una instancia pública y una labor colectiva, dirigida a consolidar la construcción de un auténtico Estado Democrático de Derecho, cuyo presupuesto básico es la vigencia plena de la Constitución.En otras palabras, esta institución se establece como una instancia complementaria a los sistemas y procedimientos de control jurídico del poder público y, en especial, de los actos emergentes de su estructura administrativa. Para lograr su cometido debe actuar como un mecanismo sencillo, exento de formalismos, expedito y efectivamente gratuito.

Su legitimidad democrática se hace evidente en la medida que ejerce la vigilancia sobre la actividad de los Órganos del Estado, dentro de los parámetros establecidos por la misma Constitución en defensa de los derechos fundamentales consagrados por ella en busca de la realización de los valores fundamentales del sistema constitucional, tales como la dignidad, justicia, libertad, solidaridad, etc.

Por esta razón, su potencial para influir en el ordenamiento estatal y su relación con el ciudadano –y viceversa– es de la mayor trascendencia, por lo que, su actividad exige máxima firmeza, prudencia y fortaleza, valores esenciales de la sabiduría. De ahí que, la institución del Defensor del Pueblo, es conocida como la Magistratura cuya fortaleza es la persuasión (6).

3. El Ombudsman y su aparición en Bolivia a través de la Reforma Constitucional de 1994

En el caso de Bolivia (7), debemos comenzar recordando que en virtud de la Ley Nº 1585 de Reforma a la Constitución Política del Estado, promulgada y publicada el 12 de agosto de 1994 se introdujeron diversas modificaciones al texto constitucional que se hallaba vigente sin cambio alguno desde 1967 hasta ese entonces.

A ello se debe agregar que dicha reforma constitucional indudablemente se constituye en un hecho trascendental con una importancia histórica sin precedentes dentro del sistema constitucional, puesto que en aquella oportunidad, y por vez primera en la historia republicana de nuestro país, se reformó la Ley Fundamental dando cumplimiento a los mecanismos y procedimientos especialmente previstos al efecto por la propia Constitución, vale decir que se aprobó, sancionó y promulgó la Ley de Reforma Constitucional en observancia de las normas previstas por los artículos 230 al 232 del texto constitucional vigente en ésa época.

Asimismo, cabe hacer notar –a los fines del presente trabajo– que mediante dicha reforma constitucional efectuada en 1994 se reformaron aproximadamente 35 artículos de la Constitución Boliviana, dichas modificaciones pueden resumirse en lo siguiente:

• Inserción de los pueblos originarios y comunidades indígenas a la estructura social del Estado, a cuyo efecto se definió la estructura social como multiétnica y pluricultural, así como de las bases de su organización como son la unión y la solidaridad;

• Modificaciones en el sistema electoral, cambiando el requisito de la edad para el ejercicio de la ciudadanía de 21 años que regía hasta entonces, a 18 años;

• Fortalecimiento del Poder Legislativo a través de la reforma del sistema de elección de los diputados para devolverles legitimidad y representatividad, con la introducción del sistema del doble voto en circunscripciones uni y plurinominales;

• Estabilidad y gobernabilidad en el ejercicio del gobierno nacional, reformando las reglas para la elección congresal del Presidente y Vicepresidente de la República, en aquellos casos en los que ninguno de los candidatos obtenga mayoría absoluta de votos en las elecciones generales;

• Plena vigencia y protección de los derechos humanos (8) como base del orden democrático constitucional, a cuyo efecto se ha creado la Defensoría del Pueblo con la misión de velar por la vigencia y cumplimiento de los derechos y garantías de las personas con relación al sector público;

• Fortalecimiento de los gobiernos locales autónomos como unidades básicas del desarrollo sostenible sobre la base de la planificación participativa y el control social;

• Seguridad jurídica y fortalecimiento del orden constitucional, reformando la estructura del entonces Poder Judicial (actual Órgano Judicial) mediante la creación del Tribunal Constitucional como máximo intérprete jurisdiccional de la Constitución, asignándole la función del control concentrado de constitucionalidad (9).

En este sentido, la Constitución reformada en 1994 instituyó al Defensor del Pueblo (artículo 127) para velar por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la actividad administrativa de todo el sector público, así como también velar por la defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos, sin necesidad de recibir instrucciones por parte de los demás órganos del poder público, habiendo establecido la misma Constitución, que el Presupuesto General debe contemplar una partida para el funcionamiento de ésta institución.

Precisamente, ésta norma constitucional –que no fue objeto de modificación alguna en la reforma constitucional del 2004– establece y define claramente las características básicas de lo que representa la institución del Defensor del Pueblo en Bolivia:

a) Es un órgano estatal independiente de los demás Órganos del Poder Público, dado que por la naturaleza de su función tutelar y su papel de contrapesar las acciones de otras instancias del poder estatal necesariamente debe ser autónomo e independiente de las presiones políticas, garantizando así un compromiso a largo plazo con la democracia. A efecto de cumplir dicho mandato y gozar de autonomía funcional, el personal dependiente de esta instancia no puede –y no debe– estar involucrado en problemas político-partidarios, así como tampoco puede estar en condiciones de recibir instrucciones directas o indirectas de los poderes públicos, ni de ninguna autoridad.

b) Se constituye en una Magistratura de persuasión, vale decir que se trata de una institución de carácter no jurisdiccional, sin capacidad alguna de sancionar ni de imponer coercitivamente sus decisiones. En este sentido, cumple más bien un papel de mediación, en la investigación de las denuncias, pudiendo intervenir en los procedimientos administrativos o constitucionales, con el exclusivo propósito de proteger los derechos fundamentales de las personas, procurando la rectificación de las consecuencias de la vulneración de derechos. De ahí que la eficacia de su actividad se asienta en su capacidad de convencimiento, dado el peso ético de sus funciones y su legitimidad social.

c) Es una instancia de intermediación entre la sociedad civil y el Estado, a cuyo efecto deberá establecer vínculos muy particulares con los diferentes sectores de la sociedad civil y construir una imagen de máxima credibilidad para el ciudadano a través de la investigación y sus eventuales pronunciamientos sobre las quejas o reclamos que le sean presentados. Cabe señalar que el fortalecimiento de aquellos vínculos con la sociedad civil, es una prioridad en el proceso de investigación y en la resolución de los reclamos que le sean sometidos a su conocimiento, de tal forma que se establezca un camino de convergencia entre la ciudadanía y la Administración Pública.

Continuará

Notas:

1. El Informe Defensorial sobre la intervención a la Marcha Indígena en Defensa del Tipnis se encuentra disponible en: http://bit.ly/skWUfl

2. Sobre este aspecto, los especialistas se han pronunciado señalando que “la figura nació en Suecia, es una creación jurídico-política sueca del Siglo pasado, en 1809 se sancionó en su Constitución y se incorporó como un instrumento de control al Poder Ejecutivo. Con posterioridad se ha llegado a difundir a otras naciones, por ejemplo en Dinamarca, Finlandia, en fin, varios países cuentan con la institución: Dinamarca abrió sus puertas con la Constitución de 1953; Noruega y Nueva Zelanda en 1962; Guayanas en 1966; Gran Bretaña en 1967; Isla Mauricio en 1968; Irlanda del Norte en 1969; Israel en 1971; Francia en 1973; Austria y Portugal en 1975. Existe también en Alemania Federal, incorporada para el ámbito militar en 1957; en algunas provincias de Canadá y en los Estados de Iowa, Hawai y Nebraska, en Estados Unidos; en Australia Occidental y Meridional”. ORIHUELA, Julio Cesar. La figura del Ombudsman, Orígenes y Difusión. En: OMBUDSMAN, DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS. Capítulo Boliviano del Ombudsman. La Paz (Bolivia): PAP, Publicidad Arte Producciones, 1991. Pág 12.

3. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: Comentario Crítico. Tercera Edición, actualizada con las reformas del 2004. Cochabamba (Bolivia): Talleres Gráficos KIPUS, 2005. Págs. 344-345. Así también, puedes consultar el Libro: Origen y devenir del Ombudsman ¿Una institución encomiable? (Biblioteca Jurídica Virtual, UNAM), disponible virtualmente en: http://t.co/1Rf0wNmt

4. “En esencia, es la figura del Ombudsman español la que influye de manera importante en el ánimo de las naciones de Latinoamérica. En efecto, la impronta cultural que ha tenido España en las naciones latinoamericanas propició que éstas en su mayoría, hayan adoptado a esta Institución, si bien con los principios tradicionales de la figura original, pero con características propias y matices diferentes derivados de la realidad latinoamericana, que han llevado a los especialistas a denominarlo como el Ombudsman criollo, el cual se ocupa fundamentalmente de la promoción, protección y defensa de los derechos humanos en general, a más de ocuparse de la atención de las reclamaciones provenientes de los ciudadanos que arguyen una deficiente gestión pública por parte de las autoridades”. Al respecto, se puede consultar mayores datos sobre el Ombudsman y su impacto en América Latina (por la Dra. Mireille Roccatti) en el siguiente enlace: http://t.co/hq9iP1cK

5. “El modelo seguido en Argentina, y en gran parte de Latinoamérica, corresponde al Defensor del Pueblo español, institución que fue creada en 1981. En la Argentina existe en la Provincia de San Juan, establecida por la Constitución de 1986, también en la Capital Federal existe el Contralor General Comunal. También existe en la Provincia de Córdoba, establecida en la Constitución provincial en su artículo 124. También en la Provincia de San Luis y, últimamente, se ha nombrado al Defensor del Pueblo de la Provincia de Santa Fe. En América Latina, también está presente en Puerto Rico y Costa Rica, bajo la figura de los Defensores de los Derechos Humanos de los Refugiados. Por otro lado, está el Ombudsman del canal de Panamá (…)”. ORIHUELA, Julio Cesar. La figura del Ombudsman, Orígenes y Difusión. En: OMBUDSMAN, DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS. Capítulo Boliviano del Ombudsman. Pág 13.

6. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. Obra Citada. Pág. 346.

7. En 1991, ciertamente, se produjo un gran debate acerca de la necesidad de incorporar al Defensor o Procurador del Pueblo para afianzar la ruta de la transformación del sistema político, ampliando la democracia con base en la reforma y modernización del Estado. De ahí que, uno de los eventos realizados fue el taller “El procurador del pueblo”, ocasión en la cual el entonces Vicepresidente de la República doctor Luis Ossio Sanjinés, acerca de la naturaleza de ésta institución, y justificando la necesidad de su incorporación en nuestro país a través de una Ley de la República, señalaba que “estamos conscientes de la necesidad de existencia de una instancia de reclamo o de defensa en la cual el pueblo, los individuos, los ciudadanos más desamparados tengan voz frente al Estado; además, para que, simultáneamente, sirva para evitar la corrupción y pueda ejercitar fiscalización respecto de los actos ejecutados por personas inescrupulosas, para que de ese modo se pueda garantizar la aplicación de las leyes en nuestro país (...) Conociendo la existencia de un Capítulo Boliviano relativo al Defensor del Pueblo, el mismo que también opera a nivel internacional, es preciso apuntalar la aplicación de ese esfuerzo en el país, pero, claro está, amoldándolo y especificándolo de acuerdo a nuestras necesidades. Estas temáticas están comenzando a ser discutidas en el Consejo Nacional de Reforma Judicial, lo cual ya significa un avance. (…)”. VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (ILDIS). Debate sobre la Reforma del Estado: El Procurador del Pueblo. La Paz (Bolivia): Publicidad, Arte y Producciones, 1991. Pág. 9.

8. Algunos autores estiman que la expresión “derechos humanos” o derechos del hombre, llamados clásicamente derechos naturales y actualmente derechos morales, no son en realidad auténticos derechos protegidos mediante acción procesal ante un juez¬, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana y que, en todo caso, una vez que determinados derechos humanos se positivizan adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente, transformándose en derechos fundamentales vigentes en un determinado ordenamiento jurídico, lo que equivale a decir que los derechos fundamentales son derechos humanos positivados por la legislación interna de un determinado Estado.

En otras palabras, lo anterior significa que bajo la expresión “derechos fundamentales” se designa a los derechos garantizados y reconocidos por la Constitución y, en cambio, la denominación “derechos humanos” hace referencia a los derechos proclamados y garantizados por las normas e instrumentos internacionales; los primeros tienen como fuente de producción al legislador constituyente y los segundos a los Estados y Organismos internacionales (DURÁN RIBERA, Willman R. Principios, Derechos y Garantías Constitucionales. Santa Cruz, Bolivia: Comunicaciones El País, 2005. Págs. 99-100).

9. RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. “Reforma Constitucional en Democracia”. En: “Análisis de la Reforma a la Constitución Boliviana”, editado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales. Santa Cruz, Bolivia, Editorial El País, noviembre de 2002, págs. 5-8.

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