La Gaceta Jurídica

El Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas

(Parte final)

Foto: Archivo La Razón

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La Gaceta Jurídica / Alan E. Vargas Lima

00:00 / 28 de febrero de 2012

9. El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad (1)

El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (oit), cuyo artículo 6.1 estableció que, al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán: “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El artículo 6.2 del Convenio señaló que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

La consulta, de acuerdo al artículo 15.2 del Convenio 169, se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si sus intereses serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en esas tierras.

Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el artículo 19 establece que “los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Además, el artículo 32 de la misma Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios, sostiene: “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”.

Por su parte, la Constitución Política del Estado (cpe) reconoce en el artículo 30. 15), el derecho: “A ser consultados mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”, añadiendo posteriormente que “se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan”.

En cuanto a los recursos naturales, el artículo 403 de la CPE reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.

Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que –como se tiene señalado– forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el artículo 410 de la cpe, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos:

a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (artículos 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 cpe); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (artículo 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (artículos 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la cpe); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (artículo 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

La consulta debe ser desarrollada con la finalidad de lograr acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas en el Convenio 169 y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas:

1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (artículos 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y,

2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (artículo 29 de la Declaración). A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el  Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam,  en el que reconoció el derecho al consentimiento “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación no solo de consultar a los Saramakas, sino debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis”.

En la misma Sentencia se señaló: “(…) el Relator Especial de la onu sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el Relator Especial de la onu determinó que '[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo’” (2).

10. La naturaleza colectiva y efecto vinculante del Derecho a la Consulta

En las normas que sustentan este derecho colectivo de los pueblos indígenas, el derecho a la consulta es la expresión práctica y concreta del derecho más amplio de los pueblos indígenas a la libre determinación. Mediante su ejercicio, los pueblos y comunidades indígenas participan en la toma de decisiones que pueden llegar a un impacto en su vida comunitaria. El derecho a la libre determinación, reconocido en los artículos 3 y 4 de la Declaración de la onu sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y en el artículo 30, parágrafo II de la Constitución Boliviana, constituye un derecho mediante el cual los pueblos indígenas determinan su condición política, económica, social y cultural, pero carecería de contenido si se les vedara la posibilidad a los pueblos de participar activamente en la definición de aquellas decisiones que, aunque son adoptadas más allá de su campo de autonomía, inciden de manera directa en sus intereses y en el ejercicio de sus derechos humanos, tanto colectivos, como personales (3). En otras palabras, el derecho a la consulta se constituye, así, en un instrumento mediante el cual los propios pueblos y comunidades se sitúan como los sujetos centrales en la toma de las decisiones que puedan llegar a tener un impacto negativo en sus derechos e intereses.

Por lo tanto, el derecho a la consulta se ubica en el centro de las relaciones entre los pueblos indígenas y los Estados; redefiniendo los extremos de la relación bajo los principios de igualdad y respeto a la diversidad cultural. En este sentido, el párrafo noveno de la Declaración de la onu sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas sostiene que “el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas [en la presente Declaración] fomentará relaciones armoniosas y de cooperación entre los Estados y los pueblos indígenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y la buena fe”  (4).

Por su parte, la Relatoría Especial ha señalado que el derecho a la consulta responde “a las aspiraciones de los pueblos indígenas de todo el mundo de poder mantener el control de su destino bajo condiciones de equidad y de poder participar efectivamente en la toma de decisiones que les afecta”. Por ello, puede ser visto también como un mecanismo efectivo para superar la exclusión y discriminación que los pueblos indígenas han sufrido por siglos y siguen padeciendo, sobre todo desde su dimensión estructural (5). La misma Relatoría Especial señala que el derecho a la consulta es un mecanismo capaz de revertir los patrones históricos de exclusión de los pueblos indígenas de los espacios de toma de decisiones y, por lo tanto, evitar la imposición de proyectos o esquemas que impiden el florecimiento de las culturas indígenas.

Desde esta perspectiva, el derecho a la consulta debe ser comprendido como eminentemente colectivo. Sus titulares son los pueblos o comunidades que pueden ser afectados por medidas que se hayan tomado en su nombre y sin su plena participación. Tanto el Convenio 169, como la Declaración de la onu sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reconocen el derecho de los pueblos indígenas a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afectan a sus derechos. Aunque las personas indígenas podrían y deberían participar en la formulación de decisiones públicas en los mismos términos que el resto de las ciudadanas y ciudadanos lo hacen en democracia, sin embargo, no se debe dejar de considerar que las instituciones democráticas están atravesadas de una visión liberal e individualista del mundo y de la vida, que no integra los esquemas colectivos y comunitarios de participación social y política. De ahí que, el derecho a la consulta es una forma concreta en la que los pueblos y comunidades indígenas pueden ejercer su derecho a la participación, sin renunciar por ello a su carácter de sujetos de derechos colectivos.

Su dimensión colectiva se manifiesta al reconocer al derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado como un instrumento con el que los propios pueblos y comunidades cuentan para defender otros derechos colectivos, tales como su derecho a la identidad cultural, a su tierra, territorio y recursos naturales, a conservar sus instituciones y sistemas normativos y, en casos extremos, su derecho a la propia supervivencia como pueblos. Esta estrecha vinculación con otros derechos hace que el derecho a la consulta no solo sea comprendido bajo su forma de derecho procedimental, es decir, como conjunto de condiciones que deben cumplirse para validar un proceso de toma de decisiones, sino también, como derecho sustantivo  en tanto su objetivo último y razón de ser es proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas (6).

En cuanto al efecto vinculante de la consulta, la Relatoría Especial ha señalado que este derecho sienta las bases para construir verdadero diálogo entre Estado y pueblos indígenas, mediante el cual se pueda trabajar de buena fe hacia un consenso que refleje acuerdo satisfactorio para ambas partes. En este sentido, el párrafo segundo del artículo 6 del Convenio 169 establece que las consultas deberán efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. De la misma manera, el artículo 19 de la Declaración de la onu establece que los Estados deberán celebrar consultas a fin de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indígenas. Por lo tanto, ambos instrumentos coinciden en señalar que el objeto último de los procesos de consulta debe ser el obtener el consentimiento libre, previo e informado.

Esta coincidencia permite a la Relatoría Especial señalar con claridad que el derecho a la consulta no debe ser entendido como mero proceso informativo mediante el cual las autoridades exponen a los pueblos indígenas una decisión previamente adoptada y en la cual ellos no pueden tener ya ningún tipo de incidencia. Tampoco debe ser entendido como un instrumento empleado por el Estado para legitimar cualquier decisión o acción cumpliendo simplemente con el requisito formal de realizar una consulta que en el fondo no cuente con el consentimiento de los pueblos indígenas o ponga en riesgo sus derechos humanos. Para la Comisión de Expertos de la oit, la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión (con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas) de las opiniones de los pueblos interesados, a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de manera que resulte aceptable para todas las partes”. Solo si los efectos de la consulta son realmente tomados en cuenta, la consulta, según la Comisión de Expertos de la oit, puede ser “un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos” (7).

En este sentido, para la Relatoría Especial, en su Informe 2009, el derecho a la consulta implica establecer un verdadero mecanismo de diálogo intercultural que posibilite a los pueblos indígenas tener participación e incidencia real en procesos de toma de decisiones y, por lo tanto, un mecanismo de ida y vuelta que permita a los pueblos y comunidades establecer sus condiciones e impregnar las decisiones con su propia visión.

Por ejemplo, en el caso de los proyectos de desarrollo a gran escala, los pueblos y comunidades deberían (en el marco del proceso de diálogo) poder plantear o exigir que sean consideradas de manera seria otras alternativas que se ajusten más a su propio concepto de desarrollo, establecer condiciones para que el proyecto pueda llevarse a cabo garantizando, así, la protección de sus derechos humanos, incluido el derecho a una adecuada protección del medio ambiente, plantear y determinar la manera en que se pueden distribuir de manera equitativa los costos y los beneficios que los proyectos llevan implícitos, incluyendo los mejores esquemas bajo los cuales las comunidades y pueblos indígenas pueden participar de las ganancias de dichos proyectos.

Si existe un verdadero compromiso por parte del Estado en construir un diálogo con los pueblos y comunidades indígenas bajo los términos del principio de buena fe, tal como lo señalan el Convenio 169 de la oit y la Declaración de la onu sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, es imposible sostener que los resultados del proceso de consulta no sean vinculantes tanto para las autoridades estatales, como para los propios pueblos y comunidades indígenas. La fuerza vinculante de la consulta está sustentada no solo en el compromiso manifestado por el Estado al asumir las obligaciones internacionales en materia de pueblos indígenas, sino también, en el hecho de haber empeñado su palabra en el proceso de diálogo (8).

La Paz, 7 de febrero de 2012.

3er. aniversario de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia.

Notas:

1. Este acápite se basa en los Fundamentos Jurídicos de la reciente Sentencia Constitucional 2003/2010 de 25 de octubre, disponible en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/

2. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la CPE, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

3. Es importante tener en cuenta que la propia Declaración de la ONU establece en su preámbulo que “nada de lo contenido en la Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con el Derecho internacional”. Así, se hace vinculación directa con el derecho a la libre determinación de los pueblos, tal y como lo reconocen el PIDCP y el PIDESC.

4. En el fondo del derecho a la consulta subyace el esfuerzo por plantear un cambio de paradigma al reconocer a los pueblos y comunidades indígenas como verdaderos sujetos de derechos y, por lo tanto, los actores más aptos y únicos legitimados para tomar decisiones sobre su propio destino. El Convenio 169 y la Declaración de la ONU tienen como objeto superar las visiones colonialistas, paternalistas e integracionistas que dominaron en el pasado la relación entre los Estados y los pueblos y comunidades indígenas. Ambos instrumentos reconocen el derecho de los pueblos a determinar sus propias prioridades y conceptos de desarrollo. Cfr. Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DH). El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Pág. 21.

5. El Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, Rodolfo Stavenhagen, distinguió cuatro planos en los que la discriminación impactaba en los derechos de los pueblos indígenas, la discriminación jurídica, la interpersonal, la institucional y la estructural. Esta última fue definida por el Relator como aquella que “descansa en los mecanismos históricos… mediante los cuales los pueblos indígenas fueron excluidos de los recursos económicos, políticos e institucionales necesarios para convivir en condiciones de equidad con el resto de la población”. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas en su misión a Guatemala. E/CN.4/2003/90/Add.2. 10 de febrero 2003. Párrafo 20.

6. Véase: El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Pág. 23.

7. La Comisión de Expertos se compone de 20 juristas destacados a escala nacional e internacional, nombrados por el Consejo de Administración a propuesta del Director General de la OIT. La Comisión tiene la tarea de indicar en qué medida la legislación y la práctica de cada Estado están de conformidad con los convenios ratificados y en qué medida los Estados cumplen con las obligaciones que les incumben, en virtud de la Constitución de la OIT en relación con las normas. Los comentarios de la Comisión de Expertos sobre la manera en que los Estados miembros dan cumplimiento a sus obligaciones normativas, adoptan la forma de observaciones o de solicitudes directas. Las observaciones son comentarios acerca de las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado convenio por parte de un Estado Miembro. los comentarios adoptan la forma de observaciones o de solicitudes directas. Las observaciones son comentarios acerca de las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado convenio por parte de un Estado miembro. Observación General de la Comisión de Expertos sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del trabajo, 98.ª reunión, 2009. Cfr. El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011.

8. Cfr. Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DH). El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. México: ONU-DH, 2011. Pág. 25. Sobre este tema, consultar un informe del 2011: Due Process of Law Foundation (OXFAM). El Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos Indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Lima (Perú): DPLF-OXFAM, 2011. Disponible en Scribd: http://es.scribd.com/doc/58260921/

Es abogado en ejercicio de la función pública en el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz (GAMLP), donde se desempeñó como Autoridad Sumariante (2009-2010). Especialista en Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales por la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA);diplomado en Derecho Procesal Civil por la Universidad de Aquino-Bolivia (Udabol). Docente de la Universidad Privada Franz Tamayo (Unifranz, Sede La Paz), y asesor legal de la Dirección Jurídica del GAMLP. Responsable del blog jurídico Tren Fugitivo Boliviano (http://alanvargas4784.blogspot.com/)

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