La Gaceta Jurídica

Derecho Penal: antecedentes, actualidad y perspectivas

En este ensayo se hace referencia a lo que es el Derecho Penal clásico o modelo garantista, las nuevas tendencias del Derecho Penal o “moderno” Derecho Penal, incluyendo al Derecho Penal del Enemigo y la expansión del Derecho Penal (con el Derecho Penal de dos velocidades).

FOTO: definicion.de

FOTO: definicion.de

La Razón (Edición Impresa) / Laura Suaznábar Terrazas

00:00 / 06 de diciembre de 2015

En este ensayo se hace referencia a lo que es el Derecho Penal clásico o modelo garantista, las nuevas tendencias del Derecho Penal o “moderno” Derecho Penal, incluyendo al Derecho Penal del Enemigo y la expansión del Derecho Penal (con el Derecho Penal de dos velocidades).

Se concluye con una mención a la perspectiva del Derecho Penal y la fundamentación antropológica que este debiera tener. Se expone este contenido simultáneamente con un análisis del autor, debido a que es preocupante la situación del Derecho Penal Contemporáneo, porque su análisis y su relación con la historia nos demuestra que desde sus inicios, y a pesar de la existencia de las Garantías en el Derecho Penal Clásico, éste siempre ha servido como instrumento de manifestación de poder, llegando a la actualidad con un quebrantamiento descarado de los derechos humanos.

Bien jurídico y sistema penal

En la actualidad hay diversas reflexiones en el Derecho Penal, que señalan la vaguedad en el concepto mismo del bien jurídico y la manipulación que puede sufrir éste. La esencia del Derecho Penal deriva de la protección de bienes jurídicos que el mismo legislador le otorga, es decir, el concepto normativo de bien jurídico penalmente protegido es una creación artificial propiamente dicha, que puede ser reelaborada, manipulada y pervertida en sus elementos esenciales.

Así vemos una discusión que existe respecto de cuáles bienes jurídicos pueden o deben ser penalmente protegidos, puesto que existen nuevas tendencias donde para algunas es factible la creación de nuevos intereses o bienes jurídicos (expansionismo o en algunos casos intensificación), por un lado, y, para otro sector de la dogmática, que ya no es necesaria la concepción propia del bien jurídico, sino, más bien, la vigencia de la norma, asegurando con esto la estabilidad de la misma.

Así se hace énfasis en lo que sería el moderno Derecho Penal y su expansión, donde entre los más notables están el Derecho Penal del Enemigo y el Derecho Penal de dos Velocidades como expansión del Derecho Penal que posteriormente desarrollamos.

Adentrándonos en la doctrina, Derecho Penal es solo una parte del control social que, en realidad, es manejado por el Estado y, además de éste, está inmerso dentro de una sociedad y su cultura. Por ello, al hablar de control social podemos referirnos a cuatro tipos de control:

-El que no está institucionalizado y no tiene discurso punitivo (así podemos citar a la cultura, familia, educación, valores y principios inmersos en la conciencia colectiva como lo dijera Durkheim).

-Aquel que, estando institucionalizado, no está dentro de lo que es el sistema jurídico (centros de estudio).

-Aquellos que, estando institucionalizados, tienen discurso punitivo (allí entra el sistema penal, con el Derecho PENAL, el procesal penal y el penitenciario).

-Las instituciones que, de a poco, sin tener como fines explícitos los punitivos, tienen un discurso punitivo inmerso (por ejemplo, los manicomios y los asilos de ancianos).

El sistema penal al cual se hace referencia es el destinado a controlar el delito a través de la norma jurídica penal. Al interior de éste encontramos diferentes tipos de actores que básicamente son representados por la policía (sistema penitenciario), el poder judicial (que ejecuta sentencias judiciales penales “hace cumplir la ley”), el Legislativo (que hace las leyes penales) y el Ejecutivo y sus agentes políticos inmersos que, básicamente, son los que dictan el discurso a los ya mencionados para la creación de “ideas” del sistema penal.

Lamentablemente, los últimos mencionados muchas veces se dejan llevar por lo que es el poder, inmiscuyendo políticas criminales que responden a sus discursos de emergencia para ganar más poder del que tienen y, además, generar “calma” distorsionada entre la gente que no sabe lo que es el sistema penal.

Distorsiones y abuso de poder

A través de la historia del Derecho Penal hubo distorsiones acerca de lo que fue éste en el pasado. Si se analiza y se lee la historia del Derecho Penal, se podrá descubrir que éste tuvo un pasado oscuro. Siempre hubo alguien que juzgó a otros desde sus conveniencias y perspectivas, relegando a segundo plano los intereses colectivos. Antes del contrato ocurrió así y, después del contrato, esto se maximizó, ¿por qué?, porque, justamente, las personas delegadas para administrar justicia con respecto al contrato social hicieron un abuso del poder concedido por el pueblo.

Así se estigmatizó a quienes eran diferentes o no convenían a aquellos que tenían el poder en sus manos (posteriormente, como ya adelanté, mencionamos al Derecho Penal del Enemigo que, básicamente, tiene el mismo fondo segregacionista de antes –porque siempre hubo un enemigo–, aunque la forma y la realidad hayan cambiado).

Vimos los tipos de castigo y las diferentes concepciones que  tuvo de la pena, con el transcurso de los años, en el desarrollo del Derecho Penal.

Comenzamos con el título de “RETRIBUCIÓN”, que ha tenido la pena. Acá nos remontamos al Derecho PENAL premoderno, a ese castigo corporal inquisitorio e inhumano que solo tenía como premisa: “VIGILAR Y CASTIGAR”, sin ningún afán de prevención ni especial, ni general.

Acá considero que Hegel y Kant “se emocionaron” en el papel al ser tan claros en sus posiciones con respecto a la retribución; y ni qué decir con el Tribunal de la Santa Inquisición, ¡vaya penas más creativas!

Continuamos con el título de Prevención, acá se hace mención y se agradece a Cessare Beccaria, quien, en el transcurso del surgimiento del liberalismo, ILUMINÓ con sus ideas un nuevo Derecho Penal en 1764, abriendo una nueva etapa en la historia de la ciencia penal y del Derecho Penal positivo, deteniendo –aunque a la posteridad– tanto derramamiento de sangre, quien sabe inocente, con respecto al castigo corporal. 

Hoy en día, después de haber visto los postulados del iluminismo garantista, se plantea una prevención especial (para el individuo desde la cárcel y el sistema penitenciario –que suplió a las penas corporales a partir del liberalismo–) y una prevención general a partir de la ley material.

Cabe resaltar que se plantea tres tipos de teoría sobre la función que la pena debería tener, si es que se tuviera que elegir entre una teoría retribucionista o su antagónica (utilitarista) se iría por la mixta o la unión que plantea una prevención especial y una general.

Llegamos al día de hoy, cuando el Derecho Penal se ha desarrollado con fundamentos en el estado social y democrático de derecho, adecuando a éste sus principios. Éstos, básicamente, sirven para garantizar al individuo un debido proceso y para tener un derecho penal intachable (idealmente) y frenar el abuso del poder punitivo del Estado. Entre estos principios podemos mencionar a la legalidad, proporcionalidad, celeridad, non bis in ídem (no dos veces por lo mismo), entre muchos otros.

La misión del Derecho Penal

Se entiende por misión del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos para unos y para otros valores ético sociales (para nosotros “intereses humanos” desde un punto de vista antropocéntrico, debido a la fundamentación antropológica del Derecho Penal) que necesitan tutela jurídica y que no pueden ser protegidos de otra forma más que a través del Derecho Penal y la coerción penal (que para algunos tendrá carácter retributivo y para otros carácter de prevención general, entre otros criterios como la resocialización y la prevención especial).

Si hablamos de misión, son tres las posiciones existentes acerca de dicho aspecto:

1. La protección de los bienes jurídicos ante posibles amenazas o puestas en peligro.

2. La protección de valores ético-sociales en la medida en que en ellos estén incluidos los bienes jurídicos.

3. La prevención general confirmando el reconocimiento normativo.

La importancia de determinar y establecer la misión del Derecho Penal radica en que, sabiendo y teniendo clara cuál es la misión de dicho sistema (cuál es su objeto meta), se tendrá claro el campo de actuación que debería tener éste, para así concretar esa misión.

Si no se determinaría y establecería de manera clara cuál es la misión (por lo menos ideas de fondo claras, puesto que hoy en día se discute si son bienes jurídicos o valores ético-sociales los que tiene que proteger; en fin, a nuestro entender “intereses humanos”), el Derecho Penal estaría de adorno, sin campo de actuación, vago en el tiempo y sin razón de ser.

Otro punto, dentro lo que sería la importancia de determinar y establecer la misión del Derecho penal, es que, sin tener una misión clara, la sociedad estaría vulnerable a tratos despóticos de quienes ostentan el poder; como es el caso del Derecho Penal autoritario, donde la coexistencia de las garantías sociales y constitutivas es prácticamente inexistente.

Ahora, la misión del Derecho Penal es un supuesto que varía de acuerdo a la Ideología del poder del sistema estatal, puesto que (recordemos) al hacer una manipulación ideológica y sancionar a personas más que a conductas, se deja mucho que desear.

Como tercer punto de importancia de la determinación de Derecho Penal, con la ayuda del concepto “interés humano y bien jurídico”, es que al determinar ésta misión el legislador se sirve de un criterio práctico y palpable a la hora de tomar sus decisiones, ofreciendo, al mismo tiempo, un criterio externo de comprobación de la justicia de esas decisiones.

Así, el legislador penal deberá medir sus decisiones con criterios justos y claros, utilizándolos, simultáneamente, para su justificación y crítica. De este modo, todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes jurídicos e intereses humanos deberá ser excluido del ámbito del Derecho Penal.

No solo se debe proteger o los bienes jurídicos particulares o los bienes jurídicos universales, sino encontrar el punto de vinculación entre ambos, de manera que la protección de los bienes jurídicos particulares no sea mera “atribución salida de las funciones” del Derecho Penal y del Estado.

Bienes protegibles

Entonces, la persona y su libre desarrollo se convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o vehículos al servicio del desarrollo personal del ser humano, que son los realmente protegibles.

El modelo garantista

El Derecho Penal clásico o modelo garantista tiene sus orígenes en acontecimientos sociales tan importantes como la Revolución Francesa y el principio de legalidad como uno de sus primeros pilares limitando el poder del Estado en su sentido más duro y estricto, en que este no pueda actuar ilimitadamente en perjuicio de sus gobernados.

Su principal exponente fue César Bonesana, marqués de Beccaria, con su libro De los delitos y de las penas, aparecido en 1764 en Livorno, Italia. Tomó ideas de Alessandro Verri, Montesquieu y Rousseau, con quienes estaba familiarizado, las elaboró y basado en ellas dotó de un tratamiento coherente a los problemas procesales y penales vigentes en ese tiempo. Esto nadie lo había hecho antes. El garantismo se caracteriza por ser un derecho penal demasiado formal y con cierta rigidez en su actuar, es decir, autolimitado en su esencia. Su concepción clásica es que, ciertamente, es un modelo violento de represión, pero también un instrumento de garantía de la libertad ciudadana, y, como tal, es indispensable para asegurar la convivencia.

Esto no quiere decir que sea autónomo, sino que es un eslabón de la cadena; como ultima ratio (última razón) para la solución de los problemas sociales.

Se señala como pecado original del garantismo al inmovilismo y se ejemplifica en tres aspectos:

1. El desprecio a todo lo que suponga abandonar sus principios.

2. El principio de intervención mínima como la principal base del garantismo.

3. La correcta interpretación de las leyes como directriz de la correcta aplicación de las leyes. 

El Principio de Legalidad Penal nació con el Estado de Derecho como consecuencia de un largo y sangriento proceso histórico que representó el paso del Estado absolutista al Estado liberal gracias a la influencia del pensamiento político y filosófico del Iluminismo y de la Ilustración del siglo XVIII.

Se tradujo en nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali (ningún delito, ninguna pena sin ley penal previa), de este modo:

1. Los pensamientos no son punibles.

2. Solo la ley puede definir y castigar los delitos y sus penas.

3. La exclusividad del Congreso de la nación como órgano-fuente de producción de la ley penal.

4. La prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía.

5. Irretroactividad de la ley penal (salvo que la nueva ley favoreciera al justiciable).

6. La necesidad de un proceso penal como instrumento para investigar y determinar la responsabilidad penal del acusado, respetándose desde el inicio del mismo su estado de inocencia y permitiéndole amplias posibilidades de defensa.

En un Estado de Derecho es imperativo que se le ofrezca a la persona todas las posibilidades de defensa y se arbitre los medios técnicos y materiales para respetar su dignidad humana. Un Estado que no respeta garantías es un Estado que se ubica al mismo nivel del delincuente.

Derecho penal contemporáneo

Ahora, lo que verdaderamente preocupa es que ante la carrera por alcanzar dichas creaciones estructurales o “novedosas teorías” violentemos principios fundamentales o los reduzcamos a su mínima expresión.

Que legitimemos o autoricemos al Estado para, con el pretexto de garantizar la “seguridad ciudadana”, viole las garantías individuales de sus gobernados, eso verdaderamente preocupa y es lo que a toda costa debemos tratar de impedir los que bajo los principios de un derecho penal clásico nos empezamos a desarrollar académicamente.

Esto significa que el garantismo está para protegernos del poder punitivo del Estado, para frenar el poder de dicho ente. El moderno Derecho Penal, en su esencia, en muchas ocasiones, resulta ser más penalizador que despenalizador, podríamos decir que se identifica porque en este Derecho Penal abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una extensa protección a bienes jurídicos de carácter colectivo.

Los valores colectivos supeditan cualquier otro, situación que se traduce en un debilitamiento respecto de los principios y garantías rectores del Derecho Penal clásico, legitimado, a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminalizadoras.

Este nuevo Derecho Penal, muchas veces tan “manoseado” por intereses diversos a la misma particularidad del Derecho Penal clásico o garantista –pero que sin duda este derecho penal tiene una favorable aceptación social, sobre todo de los agentes políticos y los medios de comunicación–, no busca la prevalencia del principio de intervención mínima o ultima ratio.

Así, el moderno Derecho Penal presenta un obs- táculo para llevar a cabo un efectivo control de la actual problemática penal, puesto que atenta a la estrecha vinculación de los principios del Derecho Penal clásico con el poder punitivo del Estado, donde nace una política criminal demasiado pragmática que pretende solucionar los problemas utilizando el Derecho Penal, pero utilizándolo como prima ratio (primera razón), intentando solucionar con Derecho Penal todo lo concerniente a los problemas del Estado, atacando los efectos y no las causas.

Aquí vemos a las diferentes políticas bajo distintos rótulos, “seguridad nacional”, “tolerancia cero”, “medidas de seguridad, anticipación de la punibilidad e introducción en las esferas de la privacidad” (1), que, de una u otra forma, hacen ver a un Derecho Penal simbólico, criminalizando a la pobreza o a aquellos que no estén a favor del sistema, considerándolos peligrosos.

El Derecho Penal del Enemigo, como una tendencia del moderno Derecho Penal, expansionista simplemente, hace una división entre los habitantes de un determinado Estado: se configura un (equívoco), Derecho Penal para enemigos, y un (redundante), Derecho Penal para los ciudadanos.

Obviamente no de manera formal, pero, subjetivamente, son reducidas las garantías de “individuos” que pueden ser “peligrosos” para la sociedad. Con este Derecho Penal pareciera que se retrocede a lo que fue un Derecho Penal de autor (vigente en la época del nacional socialismo), considerando a ello un altibajo del Derecho Penal.

Como características del enemigo en el Estado a implementar este tipo de “derecho” se tiene que el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo haga de manera habitual, pero además tenga ciertas características ya no físicas, sino mas organizativas que lo harán “enemigo del Estado”.

Este Derecho Penal del Enemigo deviene de políticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores políticos al olvidarse del bien común, utilizando al Derecho Penal para solucionar problemas que no le competen. 

Es preocupante que las ideas o sistema funcionalista del profesor Jakobs comiencen a dar claras muestras de estarse aplicando en Estados “democráticos” de derecho, que, como se ha venido señalando, es utilizado cada vez más por los gobernantes de diversos países para atacar los altos índices de delincuencia y legitimizar esta violencia, lo que sí es un error, ya que se pretende por parte de éstos solventar carencias en política social y económica con Derecho Penal.

De una u otra forma, ello viene desde años atrás, donde en sistemas jurídicos de Europa, Asia y algunos Estados latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del Enemigo.

Continuará...

Etiquetas

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia