La Gaceta Jurídica

Derecho Penal y paz social, una aparente contradicción

(Parte I)

Foto: tucomunicacionhumana.wordpress.com

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La Gaceta Jurídica / Emiliano Borja Jiménez

00:00 / 15 de mayo de 2012

Desde el momento en que un estudiante de la licenciatura de Derecho asiste a las primeras clases de la asignatura de Derecho Penal, es seguro que, con independencia del profesor que imparta la disciplina, siempre va a escuchar una serie de advertencias que se van a repetir constantemente a lo largo del curso.

Se va a señalar que la ley penal es el instrumento jurídico con consecuencias más graves del que dispone el legislador para resolver los conflictos sociales de mayor intensidad. Se va a señalar, seguramente, que la amenaza a la libertad del ciudadano representada por la norma punitiva es de tal calibre que sólo por Ley en sentido formal, es decir, a través del conjunto normativo propio emanado de los órganos parlamentarios, se pueden prohibir las conductas sancionadas con una pena.

Se va a expresar en el aula que la interpretación de la ley penal debe ser restrictiva y, en la medida de lo posible, favorable al reo. De ahí se va a derivar que en el ámbito jurídico-punitivo quede excluida la posibilidad de enumerar como fuente directa del Derecho penal, entre otras, la costumbre o la analogía in malam partem.En fin, es probable que el alumno oiga las repetidas tesis del Marqués de Beccaria, que las penas tenían que ser proporcionales a la entidad de los delitos, que la tortura y los tratos inhumanos deberían desaparecer del mundo jurídico, que los cuerpos legales fueran claros y precisos, que las sentencias del juez penal sólo fuesen expresión de las palabras de la Ley dejando así vedado al máximo su arbitrio...

Al estudiante se le ofrece de esta forma una imagen de la disciplina jurídico-penal un tanto violenta y tiránica, como si se tratase de un recipiente con un contenido altamente peligroso que necesitase constantemente de control y vigilancia. Es posible que surja entonces una cuestión que está latente siempre en este tipo de explicaciones: ¿Por qué mantenemos en un Estado social y democrático de Derecho un cuerpo jurídico tan peligroso para la libertad y los derechos fundamentales de los ciudadanos? ¿Se puede prescindir en nuestra moderna sociedad de un sector del ordenamiento jurídico tan violento?...

Evidentemente, para responder a esa cuestión tendría que examinarse la problemática de la legitimidad del Estado a castigar a sus ciudadanos bajo ciertas condiciones (toda la temática relativa al ius puniendi), e incluso sería necesario profundizar en aspectos tan relevantes como la propia fundamentación de la pena (teorías de la pena, en sus diferentes versiones absolutas, relativas o mixtas).

No sería éste ni el lugar, ni el momento apropiado para intentar responder, desde esta perspectiva, a la pregunta inicial... El propósito que guía el presente ensayo es mucho más modesto.

El planteamiento

A lo largo de estas líneas se va a intentar responder de forma muy breve y resumida a una –quizás aparente– contradicción: que para llegar a conseguir en una sociedad medianamente libre y medianamente justa mantener las condiciones mínimas de coexistencia y convivencia de los individuos y de los grupos en comunidad se tenga que recurrir a un instrumento de violencia y coacción, a un mecanismo formalizado que materialmente provoca los más graves menoscabos a los bienes jurídicos de los ciudadanos como puede ser su libertad, su patrimonio, su honor, etc.

Para ello se van a traer a colación las concepciones iuspunitivas generales más recientes, con la intención de explorar en lo que se consideraría sus respuestas más previsibles, entrando, finalmente, en un examen crítico de sus postulados y consecuencias a través de un prisma pura y eminentemente personal. En última instancia, se trata de examinar la tesis inicialmente planteada en la intitulación del trabajo, en relación a si se puede considerar al Derecho penal como un virtual instrumento configurador de la paz social.

Claro está, ello implica que se tenga que precisar el sentido de la locución “paz social”, si bien es cierto que aquí no se trata de establecer una definición estricta y completa. Sólo se pretende alcanzar una aproximación a un concepto instrumental que sea compatible con el tipo de supuestos de hecho substrato del ordenamiento jurídico-punitivo, sin desvirtuar, de otra parte, su fiel acepción gramatical.

En este sentido, se tiene que recordar alguna de las definiciones del Diccionario respecto al vocablo “paz”: “Virtud que pone en el ánimo tranquilidad y sosiego”, “pública tranquilidad y quietud de los Estados, en contraposición a la guerra” o “concordia y buena correspondencia de unos con otros”. Desde una perspectiva más sociológica y colectiva, el término “paz” comprende la idea de ausencia de conflicto y, por ejemplo, en el ámbito laboral se hace referencia al estado de calma entre las relaciones de los trabajadores y empresarios que tiene su origen en la inexistencia de huelgas o cierres empresariales.

Cuando se utiliza la expresión de “paz social” se alude, en términos abstractos, al normal desenvolvimiento de las relaciones sociales e individuales entre los individuos y los grupos en una comunidad regida libre y democráticamente. En este sentido, dos son las notas que en términos generales se quiere destacar en esta profana conceptuación de la idea que se pretende desarrollar.

Partes de consideración

De una parte, y desde una perspectiva negativa y limitativa, se toma en consideración situaciones del desarrollo cotidiano de un país que no se corresponden con los supuestos que, desde el punto de vista constitucional en los textos fundamentales occidentales, son denominados estados de excepción, de alarma o de sitio. Tampoco se utiliza estos vocablos para designar la forma de convivencia ajena al modelo democrático genéricamente entendido, es decir, aquél que viene definido básicamente por la existencia real del pluralismo político y el respeto material a los derechos fundamentales.

De otra parte, la segunda nota que se estima destacar contiene un elemento positivo. Cuando se utilicen expresiones como “paz social” o similares se quiere expresar de igual forma un cierto estado de cosas en el que se conserva un mínimo de condiciones que hace posible el libre desarrollo de la personalidad del ciudadano y que promueve el favorecimiento respecto de éstos y de los grupos y comunidades que integran la realización efectiva (claro está, en la medida de lo posible) de valores como la libertad, igualdad y justicia.

Tras estas indicaciones, retomamos la pregunta: ¿favorece el Derecho penal este conjunto de situaciones iniciales que se han definido previamente bajo la expresión de “paz social”? ¿O los fines que persiguen institutos jurídicos como el delito y la pena responden, más bien, desde una falsa y escondida legitimidad a mantener vigente un determinado orden social injusto, de tal forma que paz social es sinónimo de defensa a ultranza de los específicos intereses de una minoría oligárquica?

Hasta la llegada de la Ilustración la ley penal fue utilizada brutalmente como mecanismo de opresión y sometimiento a sus vasallos por parte del señorío feudal y la monarquía. De otra parte, los intereses políticos y religiosos de la iglesia utilizaron al Derecho penal como instrumento apto para ciertos fines políticos y religiosos, hasta tal punto que gran parte de la connotación peyorativa que se le atribuye a la intitulación de la ciencia criminal proviene de esa época turbia y oscura.

Esta misma idea que inspiraba al Derecho penal medieval puede ser trasladada, con las lógicas distancias, a períodos históricos presentes, en los que la normativa sancionatoria constituía el arma política más poderosa para vilipendiar los derechos y libertades fundamentales de una inmensa mayoría de sus súbditos. Basta pensar en la Alemania nacionalsocialista, en la Rusia stalinista o en la situación actual de ciertos países en los que gobiernan grupos religiosos fundamentalistas.

El Derecho como instrumento

A lo largo de la historia, los sujetos que han representado al poder político han utilizado el Derecho penal como instrumento para conservar el status del grupo social al que servían o para dominar y transformar situaciones y estados de forma eficaz. La ley penal ha representado el látigo de los elementos que han dominado el aparato organizativo de una sociedad.

En un esfuerzo de frenar los abusos cometidos acudiendo a las instituciones relativas a la pena y la medida de seguridad, e incluso al proceso penal, los científicos del Derecho penal, salvo vergonzosas excepciones, han intentado a lo largo de una lenta evolución racionalizar ese Derecho penal con el objeto de que su aplicación responda a necesidades lógicas circunscritas generalmente al mantenimiento de las condiciones mínimas de subsistencia y desarrollo de la convivencia humana en sociedad.

De esta forma, para contrarrestar la potencial fuerza represiva de la aplicación de la legislación punitiva por la drástica privación de bienes con la aplicación de la pena y de la medida de seguridad, la doctrina iuspenalista ha elaborado su concepción científica del Derecho penal en base a unos principios garantizadores de los derechos individuales que actúan como límite a la actuación punitiva del Estado, tanto en el momento previo a la elaboración de la ley penal como en el proceso de aplicación de la dicha ley. En este contexto, se puede entender la afirmación de Von Liszt, en el sentido de que el Derecho penal constituía la Carta Magna del delincuente.

Fundamento de legitimación

No siempre el Derecho penal ha sido concebido bajo esta caracterización gregaria respecto de los intereses de una oligarquía. Es precisamente a raíz de la formulación russoniana de la teoría del contrato social cuando el ius puniendi de la comunidad busca su fundamento de legitimación en la propia existencia de la sociedad, en los propios ciudadanos que la componían y no fuera de éstos como había ocurrido con anterioridad.

En el estado natural en el que los individuos habían perdido su libertad real merced a la constante inseguridad que provocaba la ausencia de toda regla de sujeción a los deseos e impulsos, y que daba lugar a constantes atropellos de los derechos e intereses ajenos, la paz era totalmente desconocida e inalcanzable.

Precisamente, para gozar de una porción de libertad real que desplase a la ficticia libertad natural se lleva a cabo entre los miembros de la comunidad un pacto (imaginario) en virtud del cual los ciudadanos están dispuestos a dejar en el depósito público parte de su libertad natural, quedando sometidos a una voluntad superior que limitaba su arbitrio, pero aseguraba de manera más eficaz la garantía de sus derechos, propiedades e intereses.

El moderno Derecho penal impulsado por las tesis del Marqués de Beccaria se inspiraría, en gran medida, en esta concepción filosófico-política del origen del carácter societario del ser humano. Es más, a pesar de que se pueda entender hoy superada esta tesis, el modelo de legitimación, por el contrario, sigue estando vigente en cierta medida.

El Derecho penal ilustrado, el Derecho penal de la Codificación constituía, desde el punto de vista teórico, una condición necesaria de conformación de la sociedad frente a la comunidad primitiva. No podía existir seguridad, no podía existir libertad sin la presencia de una ley que castigue a los infractores del pacto social. La imposición de la sanción penal tomaba por base un fundamento único que quedaba reflejado en un doble aspecto.

De una parte, si la sustracción de la libertad era componente esencial de una de las cláusulas del contrato social, para aquellos que libremente habían decidido formar parte de una sociedad organizada, con mayor razón se podría imponer una privación de superior entidad a estos otros falsos ciudadanos que transgrediesen dicho pacto.

De otra parte, el castigo sería indispensable para mantener la vigencia del pacto social, pues las conductas contrarias a sus disposiciones elementales necesitarían ser reprimidas para evitar que el resto de ciudadanos sintiese el deseo de dejar libre sus instintos más primitivos e imitase el comportamiento infractor, con el peligro de retroceder a la etapa primitiva de caos y desconcierto, de atropello humano e inseguridad absoluta.

El Derecho criminal, como conjunto normativo que asocia a los comportamientos más intolerables para la convivencia social (delitos) ciertas consecuencias jurídicas de notable gravedad (penas), contribuiría bajo este planteamiento a la calificación de la estructura organizativa de la comunidad como sociedad porque, en tanto que cláusula penal del contrato social, es condición determinante de su propia vigencia.

Pero, de igual forma que se considera imprescindible la vinculación de la comunidad y el Derecho en la sociedad como presupuesto de la libertad humana, la sanción penal tiene que ser proporcional a la entidad de la infracción cometida, pues en el depósito público tan sólo se ha dejado la porción de arbitrio de la ciudadanía que es necesario para mantener la coexistencia digna en sociedad. Una limitación desproporcional y arbitraria del juez de los derechos del infractor constituiría un puro lujo de males sin utilidad alguna.

Principios y restricción

El Derecho penal de la Ilustración, cuyo primer y máximo exponente es el Marqués de Beccaria, comienza a concebirse desde un prisma racional e informado por una serie de principios que constituyen la formulación de un conjunto de límites al ius puniendi  del Estado.

Junto a la exigencia de la proporcionalidad entre la pena y el hecho cometido hay la necesidad formal de que las conductas humanas declaradas delictivas y las penas fuesen previstas y determinadas previamente por una ley anterior a su comisión, pues, sólo la ley, como expresión de la voluntad de todos los componentes de la comunidad, podría habilitar la restricción de bienes que era inherente a toda pena criminal.

Concebido así, el Derecho penal deja de ser un mero instrumento de coacción al servicio de los intereses particulares de quienes ostentan el poder político y pasa a ser considerado un mecanismo al servicio de los intereses de la comunidad, un medio que dirime los conflictos más graves provocados por aquellos que no respetan las reglas elementales de convivencia social.

La restricción de libertad o del patrimonio –que implica la aplicación de sus consecuencias jurídicas–  está dirigida y limitada por la idea de prevención de los derechos de los individuos y de la propia convivencia social. Por esta razón, se podría decir que la formulación teórica del Derecho criminal ilustrado responde, desde sus inicios, a una instrumentalización racional que coadyuva de forma imprescindible al mantenimiento de la paz social. Nueva compatibilidad

En las ulteriores concepciones y legislaciones penales van a continuar las exigencias de racionalidad del Derecho penal. Al igual que el Estado se transforma en Estado de Derecho, la construcción científica del Derecho penal añade principios limitadores que le hacen compatible con las nuevas necesidades de legitimización. Aparece así la doctrina del bien jurídico, en virtud de la cual se impone al legislador la condición lógica de que en la definición de los comportamientos humanos declarados como delito y sancionados con una pena se atienda a la lesión o puesta en peligro de intereses y valores individuales o colectivos fundamentales para la coexistencia social.

Es decir, el contenido sustancial sobre el que se estructura jurídicamente el delito no puede consistir en hechos carentes de lesividad alguna, en meras disposiciones del ánimo en contra de la norma, en el mero carácter antisocial del sujeto o la forma en que condujo su vida. Por el contrario, el comportamiento humano sancionado con la consecuencia jurídica más grave, el crimen, debe suponer siempre la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico de notable entidad. De esta forma se va asegurando con el tiempo una sujeción del Derecho penal con los propios intereses y valores que subyacen en el sistema social.

Esto no quiere decir que el Derecho penal sea ajeno a los movimientos políticos de cada momento histórico en cada espacio geográfico. Prueba es la propia evolución de nuestra legislación penal codificada. El mejor ejemplo nos lo ofrece nuestra propia historia. El Código Penal de 1822 es consecuencia de la implantación el movimiento político liberal que se impuso en 1820. El Código Penal de 1848 responde al cambio de gobierno que se produjo en 1845 y de ahí su corte conservadora pero sin perder la influencia liberal.

Los movimientos revolucionarios de 1868 traen como consecuencia la implantación del Código de 1870.  La Dictadura de Primo de Rivera de 1923 reflejaría sus principios en el marco punitivo a través del Código Penal de 1928. La Segunda República, proclamada el 14 de abril de 1931, engendraría su propio texto punitivo de 1932 y el autoritarismo que surgió tras la conclusión de la Guerra Civil en 1939 crearía su modelo punitivo materializado en el Código Penal de 1944. La excepción la vivimos en la actual etapa democrática, pues a la Constitución de 1978 la tendría que haber seguido un nuevo Código Penal, que tan sólo quedó en proyecto en 1980.

Esencia y tutela

Esta muestra deja entrever una relación inevitable entre Derecho penal y poder político, reflejo de la idea de que cada sistema de gobierno pretende desarrollar su particular forma de protección de los valores fundamentales de la comunidad. Y es que la ley penal suele ser una de las fórmulas de las que se vale el Estado para alcanzar los fines inmediatos que, como Estado, pretenda y le corresponda conseguir. Uno de esos fines viene determinado en la misma esencia del Derecho: mantener la convivencia en libertad de los individuos y de los grupos en una sociedad dada.

Esta convivencia libre quedaría truncada si ciertos ataques a los bienes jurídicos relevantes (vida, integridad, física, libertad, seguridad, intimidad, etc.) quedasen ausentes de tutela. La paz social, entendida como estado de normal tranquilidad, de ausencia de conflictos que permitan la concurrencia de las condiciones mínimas del desarrollo de la libertad de los individuos y de los grupos, recabaría la presencia del Derecho Penal.

Pero, la llamada a la norma punitiva no puede realizarse ante cualquier peligro, ante cualquier molestia social. En una sociedad democrática, el ejercicio de la libertad impone el que la ciudadanía tenga que soportar menoscabos en sus derechos y que el recurso a los instrumentos represivos como medio de resolución de conflictos sea limitado al máximo.

Continuará

*    Es abogado, profesor de la Universidad de Valencia, España.       Tomado de: cienciaspenales.org

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