La Gaceta Jurídica

Derecho Penal y paz social, una aparente contradicción

(Parte final)

Foto: tlas365miradas.wordpress.com

Foto: tlas365miradas.wordpress.com

La Gaceta Jurídica / Emiliano Borja Jiménez

00:00 / 18 de mayo de 2012

El crimen en la sociedad

Aun limitada al máximo, aun racionalizada, la presencia de la ley penal es inevitable. En la sociedad competitiva de mercado, en la sociedad compleja y tecnificada, las lesiones a los bienes jurídicos fundamentales son frecuentes. Los delitos de homicidio, lesiones, tráfico de drogas, robos y hurtos, violación, etc., parecen formar parte de los modernos estados democráticos en Europa occidental.

Todo penalista y criminólogo sabe que existe una tasa de criminalidad que se puede reducir más o menos, pero que es imposible eliminar en tanto y en cuanto en un país existan grupos cuyas necesidades básicas no se encuentran mínimamente cubiertas, de una parte; y en los que la pretensión de eficacia del Estado en la lucha contra el crimen no llegue hasta tal punto que ahogue las libertades básicas de los ciudadanos. Sólo la pretérita criminología marxista abogaba a favor de la superación de la tesis del crimen como un mal irreductible en nuestra sociedad.

La teoría de los rudimentos de los juristas de los antiguos países de socialismo real fundamentaba la existencia del delito en el decadente reflejo de los valores burgueses que determina la desigualdad de los individuos y el deseo de ruptura con las leyes sociales del capitalismo. En la sociedad capitalista, el crimen responde a una necesidad de liberación de la injusticia y desigualdad de aquellos que se encuentran en las clases bajas.

En la sociedad comunista, por el contrario, en la medida en que reinara la libertad, la igualdad y la justicia, el hombre no necesitará, por estar todas sus necesidades elementales cubiertas, recurrir al delito. Este desaparecerá en el futuro quedando su representación como mero recuerdo del inexistente Estado burgués de mercado.

Con la caída del muro de Berlín, la ideología marxista se hunde y la posibilidad de erradicación completa de los hechos delictivos en la moderna y compleja sociedad de mercado sólo parece ser defendida por algunas tesis de la tendencia más radical de la criminología crítica. De hecho, en la actualidad la cuestión no se plantea en términos de buscar un sustituto total del Derecho penal, sino más bien en la determinación del ámbito y de los límites de intervención del poder punitivo del Estado.

Para algunos autores del siglo pasado, como es el caso de Feuerbach, el delito es resultado de la tendencia concupiscente del ser humano. En este sentido, la contravención tiene su causa psicológica en la voluptuosidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que le impulsa, por placer, a perpetrar la acción. Este impulso, diría el autor, puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho le seguirá un mal mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción del impulso al hecho.

De ahí extrajo el filósofo y jurista alemán la necesidad de que las amenazas penales viniesen clara y taxativamente determinadas previamente a su comisión, estableciéndose a través de la teoría de la coacción psicológica la necesidad de un fundamento racional del Derecho penal en base al primer principio básico de legalidad de los delitos y de las penas.

Esto constituye una propuesta de aunar la idea en virtud de la cual se origina la existencia y legitimidad del Derecho penal con el pensamiento que demanda un criterio rector que inspira su propio fundamento y, a su vez, constituye su límite más básico.

Este planteamiento que argumenta a favor de la vigencia de la ley penal bajo los parámetros de racionalidad y limitación está presente en el moderno funcionalismo psicoanalítico, cuyo máximo representante en España es Gimbernat, seguido, en mayor o menor medida, por otros autores como Muñoz Conde, Mir Puig o Gómez Benítez.

En una síntesis apretada de sus deducciones fundamentales, se parte de una representación precisa del pensamiento del psicoanálisis: frente a lo que ocurre en el mundo animal, en el que la agresividad de los miembros de una especie determinada difícilmente se refleja en ataques a la integridad física o la vida de sus propios congéneres, en la convivencia humana estos instintos agresivos entre los mismos especímenes cobran especial virulencia y tienen que ser reprimidos por mecanismos fuera de la naturaleza, como el Derecho o la Moral.

Se señala que ninguna sociedad puede sobrevivir sin el recurso a medios de represión de los impulsos innatos de agresión del ser humano. La existencia del Derecho penal obedecería así al hecho de que el hombre sólo mediante renuncias a los impulsos puede adaptarse a cualquier sociedad imaginable.

La sociedad tiene que recurrir al mecanismo de la pena para, a través de la amenaza del castigo que esta representa, frenar posibles apetencias del potencial sujeto infractor. El Estado acudiría a la institución de la pena justificadamente, como señala el propio Gimbernat “...para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es necesaria para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones –con la amenaza y la ejecución de la pena cuando no sean respetadas–, un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor”. De esta forma queda sentenciado que una sociedad que prescindiese del Derecho penal tendría contados sus días.

Derecho represivo

Evidentemente, ésta no ha sido la única forma de argumentación a favor de la necesidad de la vigencia de la norma penal bajo criterios de racionalización. Desde posiciones finalistas, que fundamentan la antijuridicidad de la conducta desde una perspectiva subjetiva y personal como desvaloración de la voluntad del sujeto, se ha argumentado a favor de la necesaria existencia de un Derecho represivo.

De esta forma, frente a la teoría clásica y neoclásica que establecía como misión del Derecho penal la protección de los bienes jurídicos esenciales para la convivencia humana, la tesis finalista de Welsel determina una misión más profunda y positiva del Derecho penal, una misión de naturaleza ético-social.

En este sentido expresa el profesor de Bonn el fundamento y la razón de ser del Derecho penal al significar que “... al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica (el Derecho penal) revela; en la forma más concluyente a disposición del Estado la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad al Derecho”.

De esta forma se pretende conseguir la mayor protección de los intereses fundamentales de toda sociedad a través de la primacía de los valores del acto, como la fidelidad, la obediencia, el respeto a los demás, la honradez, etc. No es de extrañar que para Welzel la misión del Derecho penal consistiese en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social y la protección de los bienes jurídicos particulares.

El finalismo legitima la existencia del Derecho Penal. No obstante, su concepción científica intentó establecer una base sólida de racionalización del poder punitivo del Estado. En este marco la ciencia del Derecho penal no puede construirse a partir de conceptos y principios estrictamente jurídicos, ordenados, explicados y sistematizados en base a criterios estrictamente normativos. Estructuras lógico-objetivasEn correspondencia con este planteamiento, el autor alemán señala que en las estructuras lógico-objetivas que acuñan y dan pleno sentido a través de la convivencia humana al mundo, existe una combinación de relaciones ontológicas y axiológicas, representativas de los planos del valor y de la realidad, que no han sido advertidas ni por el pensamiento científico-natural del naturalismo jurídico-penal (en su examen de la realidad libre de toda valoración) ni por el método axiológico neokantiano (en una excesiva normativación y relativización de su teoría del conocimiento). Siguiendo a Recanses Siches, que en las estructuras lógico-objetivas Welzel buscaba limitaciones materiales al legislador, inútilmente pretendidas por la mayoría de los teóricos del Derecho Natural. No se llegaría al Derecho natural legítimo cuando se reflejan nuestros deseos en un reino ideal, sino cuando se investigan las legalidades lógico-objetivas que como un tejido atraviesan el Derecho positivo, dándole un punto de apoyo firme, libre de toda arbitrariedad. Criminología crítica

La denominada criminología crítica, que nació principalmente en Italia a finales de los años 60 y principios de los 70 a raíz de las tesis de Bricola y Baratta, quiso deslegitimizar el Derecho penal de las democracias occidentales por entender que los valores y principios que inspiran sus diversas instituciones se hayan presidido por un criterio político que persigue la defensa a ultranza de los bienes e intereses de una minoría poseedora del poder político o económico y en perjuicio del resto de la mayoría social.

Algunas de las críticas de esta tesis fueron reconocidas como acertadas, pero el problema de esta tendencia se hallaba en la incapacidad para ofrecer una alternativa al modelo punitivo existente. La pretendida sustitución del Derecho penal capitalista por un sistema legítimo y verdaderamente democrático de control social no encontró una clara plasmación teórica que fuese apta para ser desarrollada en la práctica. Otros modelos de control social han corrido la misma suerte, debido a su incapacidad para ofrecer una alternativa al sistema jurídico represivo universalmente vigente.

No hay que realizar profundas elucubraciones para determinar la tesis según la cual a sociedades más complejas y tecnificadas mayor es la demanda del recurso al Derecho, y el Derecho penal es, por antonomasia, Derecho. Es posible que en comunidades muy primitivas y reducidas los mecanismos de represión formalizados sean escasos, pero en tales supuestos dichos mecanismos de represión se verifican a través de la Moral o la Religión. Sin embargo, un Estado moderno puede, a nivel teórico, acabar con todo el problema de la criminalidad.

Esto se alcanzaría si en aras de la eficacia se eliminasen las garantías de los ciudadanos (presunción de inocencia, principio de culpabilidad, de ofensividad, proporcionalidad, etc.). Esta eficacia se alcanzaría a costa de la libertad de los ciudadanos, a cambio de negar la propia dignidad humana, de violar, empleando términos puramente welzenianos, la estructura lógico-objetiva más elemental. Aparentemente se resolvería un problema, el de la inseguridad ciudadana ante el hecho delictivo. Pero, en realidad se crearía otro exponencialmente agigantado: el único delincuente sería el Estado. Se obtendría así una paz social absoluta. Producto de la libertad

Volviendo al argumento anterior: el Derecho penal es un componente imprescindible para conservar la coexistencia de los arbitrios individuales y colectivos. Se han señalado algunas razones y argumentos: la necesidad de mantener vigente el pacto social, de preservar los bienes jurídicos que configuran el orden social, de reprimir los instintos concupiscentes o agresivos del hombre, de interiorizar los valores ético-sociales que permiten una protección permanente de los intereses sociales elementales, etc.

Estos argumentos podrían multiplicarse si se intentase buscar la etiología de los sectores de la criminalidad: carencias económicas en los delitos patrimoniales, deficiencias culturales y educativas en los delitos contra la integridad física, represión sexual en los delitos contra la libertad sexual, etc. No se trata ahora de descubrir la causa última que da origen al crimen. Tan sólo se quiere significar ahora, como conclusión provisional, que la ley penal existirá siempre que el hombre viva en sociedad y en libertad.

El Derecho es producto de la libertad humana, creado para regular la coexistencia externa de los individuos y de los grupos en comunidad. La propia existencia del Derecho implica la posibilidad de su infracción, consubstancial con la naturaleza humana en la medida en que a ésta se le atribuya en su esencia cierta capacidad electiva. Si el Derecho es el factor más importante de regulación de la vida social, por su propio carácter y definición, en él se tiene que hallar presente la nota de la pretensión de vigencia y de ahí que el mismo Derecho esté en disposición de prever los supuestos de contradicción de esta pretensión de vigencia.

Surge en todo ordenamiento jurídico el Derecho sancionador que tipifica y castiga las infracciones de los ámbitos de subsunción y regulación de la norma. Y en la actualidad es pacífica en materia de Derecho sancionador la unidad de la naturaleza del ilícito y de la sanción (teorías cualitativas), siendo que las infracciones más graves corresponden con el marco del Derecho penal por razones de garantía. El orden externo

El Derecho es un orden externo de la convivencia humana, pero no de cualquier tipo de convivencia. La convivencia humana, precisamente por ser humana, se tiene que desarrollar en base al respeto de la dignidad de la persona, que aparece como primera condición fundamental de la coexistencia social de los individuos.

Esto implica que, cualquiera que sea el sistema político elegido para estructurar el desenvolvimiento humano colectivo, los pilares básicos de este desarrollo social deben cimentarse en atención a la máxima promoción de la justicia y la libertad; conceptos etéreos y difusos, de difícil definición pero no por ello su esencia deja de estar presente en toda conciencia individual o colectiva. Sin justicia o sin libertad puede establecerse un sistema de convivencia social, pero no un sistema que pueda ser calificado bajo la locución del Estado de Derecho, o en su versión más moderna, Estado social y democrático de Derecho.

Desde la perspectiva que se examina, el Derecho alcanza sus fines en orden al establecimiento de ese orden de coexistencia externa a través del recono- cimiento, distribución y valoración de los bienes jurídicos. El reconocimiento de los bienes jurídicos se consigue a través de la valoración positiva que llevan a cabo las diferentes normas jurídicas de ciertos estados, condiciones, acontecimientos o cosas de la vida humana.

Pero la dignidad de la persona como presupuesto de todo ordenamiento jurídico presupone una mínima asignación de ciertos bienes para que el individuo pueda desarrollar su personalidad conforme a su condición humana. El Derecho, pues, como forma técnica de realización de la justicia, como orden externo de coexistencia, representa un medio de asignación y distribución racional de bienes jurídicos.

Orden de coexistencia

El Derecho penal es Derecho y participa en ese proceso de desarrollo del sistema de convivencia humana. La norma penal, como toda norma jurídica, coadyuva a la construcción de un mejor orden de coexistencia de los individuos en la sociedad, del estado de cosas que se ha definido como paz social. Se ha dicho con razón que toda norma jurídica vive con la pretensión de tener que regular la vida social mejor a través de su propia existencia que sin ésta. Pero esta contribución no se realiza de igual forma que la que puedan llevar a cabo otros sectores del ordenamiento jurídico como pueda ser el Derecho civil o el administrativo.

Las normas punitivas surgen para proveer la más fuerte protección a aquellos ámbitos en los que la convivencia social se vería seriamente mermada o devendría imposible de no existir dicha protección. Estos ámbitos de la vida social valorados como necesarios para la propia coexistencia de la misma vienen a representar bienes de especial entidad, que, en tanto tienen otorgada protección por el ordenamiento jurídico, dan contenido a la categoría de los bienes jurídicos. Misión de la norma penal en este contexto social es, pues, seleccionar y conceder especial protección a los bienes jurídicos más relevantes para la propia coexistencia de la comunidad social.

Misión de la norma penal, es, en definitiva, alcanzar la paz social. Ésta es, por así decirlo, la función última que persiguen la norma penal y el Derecho penal. La forma de alcanzar esta meta se produce a través de la motivación del individuo por medio de la amenaza de la pena, actuando la consecuencia jurídica como compulsión psicológica en los individuos que no han delinquido para que se abstengan de perpetrar hechos punibles (prevención general) y en los casos en que el sujeto ya haya sido condenado, en tanto que conoce la privación de bienes jurídicos personales que supone la pena, determinando en el futuro su conducta para que no vuelva a perpetrar otros injustos (prevención especial).

En este sentido, tenemos que estar de acuerdo con LUZON PEÑA cuando afirma que el logro de la finalidad preventiva (prevención general y especial) asignada a las consecuencias jurídicas, penas y medidas de seguridad, previstas por las normas penales es, pues, el procedimiento por el que éstas intentan cumplir su función de protección de bienes jurídicos.

Valoración y conciencia

Cuestión diferente es admitir que sólo a través de la motivación se alcanza ese objetivo. Las normas jurídicas son también vehículos de valoración que llevan a la conciencia social y del particular el convencimiento de que ciertos comportamientos son indeseables y rechazables con independencia de las consecuencias jurídicas que su realización pudiera comportar; y viceversa, que informan a su vez en el sentido de apreciar otro tipo de acciones como estimables y valiosas.

Es cierto que esa valoración puede originarse con independencia de la existencia de la norma, pero tampoco se puede negar la contribución de la misma en una comunidad en la selección de acciones y omisiones calificadas socialmente como despreciables, conduciendo esta consideración a una regla de comportamiento que a través de los usos y de la costumbre determina pautas en la actitud del individuo que tienden a evitar esas acciones y omisiones desvaloradas.

Tampoco se puede ignorar que, en ocasiones, la valoración que se produce a través de la ley penal obedece a la imposición de grupos de carácter político y económico fundamentalmente, que pretenden llevar a cabo una defensa de sus propios intereses. Sin embargo, estas frustraciones de los fines propios del Derecho penal no pueden ser ahora consideradas por quedar fuera de los límites a los que se circunscribe la investigación jurídico-punitiva.

Es suficiente señalar que la tutela de los intereses protegidos a través de la norma no sólo se consigue a través de la compulsión psicológica del individuo mediante la amenaza penal, sino también a través de la internalización de los valores que la misma representa y en la asunción de las conductas conforme a Derecho como estimables y los comportamientos ilícitos como reprobables.

La potestad punitiva encuentra su justificación, por consiguiente, en tanto y en cuanto la pena y la medida de seguridad sean el mecanismo necesario para mantener las condiciones de coexistencia externa en libertad de los individuos y de los grupos culturales, religiosos y raciales que integran la nación de referencia.

Legitimidad normativa

Esta consideración básica del llamado  ius puniendi afecta al concepto objetivo de Derecho penal. De esta forma, el conjunto normativo que define como presupuestos al delito y al estado peligroso, a los cuales les asocia como consecuencia jurídica la pena y la medida de seguridad; no puede ser calificado todavía como Derecho penal si ese conjunto normativo no encuentra su legitimidad en atención al mantenimiento de las condiciones básicas en las que se desarrolla el Estado de Derecho, en nuestro país, el Estado social y democrático de Derecho.

Se trataría entonces de una pluralidad más o menos sistematizada de disposiciones disfrazadas de jurídicas, de reglas técnicas que representarían una voluntad política interesada o simplemente una manifestación procedimental encubierta del poder de un tirano, pero en ningún caso se podría hablar de Derecho penal, tal y como hoy es entendido en el espacio cultural en el que se encuentra nuestro país.

El Derecho penal encuentra su propia razón de ser y esencia en el marco de estas dos consideraciones: de una parte, la que viene condicionada por la necesidad de que las normas que lo integran contribuyan a la protección de la sociedad y de los individuos que la integran reprimiendo aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos fundamentales para su propia coexistencia; y de otra parte, estableciendo la exigencia de que esta función de protección no se lleve a cabo a costa de un sacrificio ilimitado de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos. Eficacia en la protección de las condiciones básicas de la vida social y respeto a las garantías emanadas de la dignidad de la persona son los dos términos que deben guiar la elaboración de cualquier construcción sistemática del Derecho penal.

No cualquier mecanismo formalizado de represión, aún cuando venga disfrazado bajo el ropaje de un texto punitivo puede ser considerado “Derecho penal”. Sólo puede ser considerado como tal el conjunto normativo que viene diseñado por las notas de racionalidad señaladas tanto en su limitación como en los fines que persigue.

En conclusión, no se puede alcanzar la paz social, en los términos definidos, sin el recurso al Derecho penal, pero, de otra parte, no puede existir Derecho penal si éste no viene concebido, limitado, racionalizado y dirigido a la consecución de la paz social.

*    Es abogado, profesor de la Universidad de Valencia, España.       Tomado de: cienciaspenales.org

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6 7
8 9 10 11 12 13 14
29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia