La Gaceta Jurídica

Derecho adquirido e irrenunciable

La Constitución Política del Estado (CPE) señala que los derechos y beneficios reconocidos a favor de las y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos (art. 48. III). Bajo este precepto y para contextualizar el derecho al aguinaldo, la remuneración, cualquiera sea la forma o modalidad de pago, es la contraprestación por el servicio a favor del empleador.

La medida provocó reacciones positivas en los trabajadores y dubitativas en los empleadores.

La medida provocó reacciones positivas en los trabajadores y dubitativas en los empleadores. Foto: abi.bo

Ery Iván Castro Miranda

00:00 / 29 de noviembre de 2013

La Organización Internacional del Trabajo (oit), mediante el convenio Nº 95 señala que: “(…) el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

En cuanto a la finalidad del salario o sueldo –según Hernán Clavel– es permitir a la o el trabajador y a su familia subsistir en condiciones dignas, es decir, que le cubra mínimamente sus necesidades elementales como son alimentación, vivienda, vestimenta, educación, etc.

Nuestra legislación laboral reconoce modalidades salariales, entre las que se encuentran el haber básico, bono de antigüedad, bono de producción, salario dominical, bono de frontera, pago por concepto de horas extraordinarias, pago por recargo nocturno, por trabajo en domingos y feriados, aguinaldo, prima de utilidades, bono de categoría y otras conquistas, es decir, el aguinaldo es una modalidad salarial reconocida por la normativa laboral.

En consecuencia, el aguinaldo es un sueldo anual complementario que se paga a toda trabajadora y trabajador que durante una gestión (enero a diciembre) haya cumplido al menos 30 días de trabajo en el sector productivo (obrero) y 90 en los otros sectores (empleado); su pago se efectúa hasta el 20 de diciembre en base al sueldo promedio de los últimos tres meses trabajados (Hernán Clavel).

La base del cálculo para el pago del aguinaldo se realiza tomando el total ganado en los meses de septiembre, octubre, noviembre y cuando no se pueda tomar este parámetro, el cálculo se efectuará en base a los últimos 90 días trabajados.

Normativa

El marco normativo que instituye y regula el aguinaldo se establece por ley del 18 de diciembre de 1944, esta disposición señala que la transgresión o incumplimiento del pago del aguinaldo será penada con el doble de las obligaciones (art. 2), asimismo el art. 3 del Decreto Supremo (DS) Nº 229 de 21 de diciembre de 1944 dispone que: “A todos los empleados y obreros que hubieren sobrepasado más de tres meses y un mes calendario respectivamente, así como los trabajadores que fueren retirados antes de cumplir el año calendario tienen el mismo derecho a percibir duodécimas de aguinaldo en proporción al tiempo de servicios prestados en la institución…”

Por otra parte, el DS de 16 de diciembre de 1952 y el art. 5 del DS de 29 de diciembre de 1950 protegen el aguinaldo de navidad y señalan “que no es susceptible de embargo judicial, retención, descuento, compensación ni transacción de ninguna naturaleza, debiendo ser pagado íntegramente en dinero efectivo (…), tampoco se debe efectuar convenios u otros similares en contrario que afecten la integridad del aguinaldo, caso contrario estos son nulos”.

Así, el aguinaldo es un derecho de pago obligatorio, inalienable, imprescriptible, inembargable, intransferible, complementario, remuneratorio, diferido para todas las empresas públicas y privadas, así como para quienes tienen empleados, obreros, etc. (Darío Cáceres), por tanto, el aguinaldo es una modalidad salarial no sujeta a deducción, multa, retención impositiva o de otra índole.

A este marco normativo, se integra el DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, promulgado por el gobierno de Evo Morales, que determina en su art. 1.- “(objeto). El presente Decreto Supremo tiene por objeto instituir el segundo aguinaldo ‘Esfuerzo por Bolivia’, para las servidoras y los servidores públicos, trabajadoras y trabajadores del sector público y privado del estado plurinacional, que será otorgado en cada gestión fiscal (…)”.

Este segundo aguinaldo tiene los mismos efectos legales que el primero, sólo condicionado al crecimiento anual del Producto Interno Bruto (pib), en cuanto supere el 4,5%. En consecuencia, cuando el crecimiento del pib sea inferior el segundo aguinaldo no se otorga.

La norma en cuestión, prevé que los alcances serán extensivos a todas las servidoras o servidores públicos definidos en el art. 2, así como a las trabajadoras y trabajadores de sector privado; en cuanto a los criterios de aplicación de este segundo aguinaldo, el ds establece que se sujetarán a la normativa vigente que rige para el aguinaldo de navidad.

Asimismo, la disposición transitoria primera del ds 1802 señala que de manera excepcional el pago del segundo aguinaldo se hace extensivo al personal eventual y consultores individuales en línea, sin embargo, esta misma disposición excluye a los consultores por producto, “para los consultores por producto no se aplica el pago del segundo aguinaldo, independientemente de la fuente de financiamiento”, además, se exceptúa de este beneficio al personal especializado en áreas estratégicas, que tenga remuneración básica superior a la establecida para el presidente del Estado (art. 3 par. IV).

Otras circunstancias

La disposición transitoria cuarta menciona que, de manera excepcional, este segundo aguinaldo podrá ser pagado por el sector privado hasta el 31 de diciembre, no obstante, existe una discusión respecto a otorgar un plazo extensivo para el cumplimiento de esta normativa.

Indudablemente, esta medida de instaurar el segundo aguinaldo ha generado repercusiones, sin embargo, a través del presente ensayo considero necesario y pertinente realizar algunas precisiones de carácter jurídi- co-constitucional, en el entendido de que las disposiciones (normas) sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio (art. 48. Par. I de la cpe), es decir, nadie puede eludir su cumplimiento; en tal circunstancia la promulgación del ds 1802 convierte a esta norma laboral en un derecho adquirido e irrenunciable en favor de los y las trabajadoras.

Respecto a la naturaleza jurídica de un derecho adquirido, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha expresado la siguiente línea jurisprudencial: “(...) según la doctrina se entiende que los derechos adquiridos o constituidos son aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hacen parte de él y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente, dicho de otra manera, son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Se entiende que en el marco del principio de la seguridad jurídica, tales derechos deben ser respetados íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente” (SC 1421/2004-R, de 6 de septiembre, SC 0069/2006 de 8 de agosto de 2006 y la SCP1717/2012 de 1 de octubre de 2012).

Es decir, el ds 1802, al ingresar y formar parte de un derecho y beneficio reconocido a favor de las y los trabajadores no puede renunciarse ni por convenciones o normas posteriores que tiendan a limitar los derechos adquiridos por los trabajadores, toda vez que, con la promulgación del ds 1802 ese derecho laboral se consolida y se convierte en una conquista laboral, por ello, se considera necesario respetarlo y protegerlo en su integridad mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan limitar o eliminar su ámbito de aplicación.

Derechos adquiridos

La protección de los derechos adquiridos o constituidos está enmarcada en los alcances de la SC1421/2004-R, de 6 de septiembre, cuando indica que “(…) este principio se aplica al ámbito de aquellas leyes que establecen o definen derechos, obligaciones o responsabilidades, ello porque si una persona goza de un derecho subjetivo reconocido por la ley no puede ser privado de él por una nueva ley”, es decir, una vez que el derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectar de ninguna manera.

Además, el derecho al pago del segundo aguinaldo debe ser entendido dentro de la esfera del principio progresivo de los derechos, por ello, es obligación del Estado Boliviano garantizar la progresividad de los mismos y la prohibición de regresividad de ellos, coherente con el art. 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc), así como el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan lo inherente a la progresividad de los derechos.

Según Barbagelata, el principio de progresividad debe ser interpretado en dos sentidos: primero, “la expresión se refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y textos constitucionales para la puesta en aplicación de las medidas adecuadas (…), en un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los derechos laborales (…)”, en consecuencia, se sostiene al respecto, que el orden público internacional tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de otorgarle mayor extensión y protección de los derechos laborales.

Cuando se refiere al principio de no regresividad o irreversibilidad, Omar Toledo señala que un complemento de principio de progresividad es la irreversibilidad, o sea, la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada (en nuestro caso el ds 1802), lo cual está reconocido para todos los derechos humanos (…), este principio vendría a ser una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del derecho del trabajo (…).

De esta forma constituiría afectación de este principio la expedición de alguna medida legislativa tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido o desmejorar una situación jurídica favorable para el trabajador, pues se estaría afectando derechos fundamentales ya que –señala Barbagelata– “la aplicación de este principio en el ámbito del derecho laboral resulta indiscutible, pues los derechos laborales constituyen derechos fundamentales”.

La ley fundamental

La cpe reconoce la progresividad de los derechos: “Los derechos reconocidos por esta constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles, y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (art. 13 par. I); y el par II señala: “Los derechos que proclama esta constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados”, es decir, el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales tiene un sustento y base en el principio protector del derecho laboral, toda vez que se busca proteger con preferencia a una de las partes de la relación laboral, en este caso, el trabajador (art. 46 par. II de la cpe). 

Por ello, el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral, con el ds 1802 constituye un planteamiento fundamental en la defensa de los derechos laborales, ante los nuevos escenarios en los que se desenvuelve la relación de trabajo y los retos a los que se enfrenta el derecho del trabajo en la actualidad.

Entonces, este derecho tiene como reto actual la consagración de una disciplina que parte de la consideración de que los derechos laborales constituyen derechos humanos fundamentales y cuya tutela no se restringe simplemente al ámbito del derecho nacional, por el contrario, esos derechos forman parte de lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad, reconocido en el art. 410 par. II de la cpe: “(…) el bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país (…)”.

Conclusión

Se puede establecer que el ds 1802 es un derecho laboral adquirido, por tanto progresivo y no regresivo que tiene una protección conforme a los pactos y convenios internacionales en materia de derechos humanos, por ello, no se puede desconocer su aplicación ni existe la posibilidad de abrogación por una norma posterior que limite un derecho adquirido y consolidado, por tanto irrenunciable.

Lo único que corresponde es cumplir la normativa laboral vigente, de acuerdo a lo señalado en el DS 107 de 1 de mayo de 2009, que garantiza el cumplimiento de la legislación laboral y el pleno goce de los derechos laborales de las y los trabajadores dependientes asalariados de las empresas, sea cual fuere la modalidad, normativa concordante con el art. 48 par I de la cpe.

Es abogado, ensayista y responsable del blog jurídico: Metamorfosis Jurídica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)

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