La Gaceta Jurídica

Derecho civil comparado

(Parte I)

Foto: es.wikipedia.org

Foto: es.wikipedia.org

Sonia Eliana Roca

00:00 / 06 de diciembre de 2013

En el derecho romano el derecho civil llegó a tener un gran desarrollo, por ejemplo, en materia de derechos reales tuvo o alcanzó gran o bastante desarrollo.

En el derecho romano no existió código civil, pero existieron otros códigos, los cuales fueron generales, es decir, no especiales y, en todo caso, el más importante dentro de los primeros es el código de Justiniano, en sus dos versiones.

El derecho civil romano ha servido de base para el derecho civil actual, por ello, muchos investigadores consideran que el derecho romano tiene dos etapas que son las siguientes: 1) derecho romano antiguo y 2) derecho romano actual, etapas que merecen ser estudiadas a efecto de poder determinar la historia del derecho romano.

Es decir, teniendo en cuenta que en el derecho romano antiguo no existió código civil es claro que ésta es una notable diferencia con el derecho romano actual, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas y por los especialistas en el derecho romano.

En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romano, se precisa lo siguiente:“Derecho romano es aquella expresión con la cual se designa al ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, en un espectro histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de Roma (c. 753 a.C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d.C., época en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I, el conocido desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis. Con todo, el redescubrimiento de los textos justinianos en época bajomedieval ha permitido a algunos autores hablar también de ‘Derecho romano de la Edad Media’”.

Si bien la expresión “derecho romano” hace referencia fundamentalmente al derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el público, el administrativo caben dentro de la denominación.

En la actualidad, el derecho romano es objeto de estudio de una disciplina jurídica internacional, la romanística, cuya sede son las facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carácter internacional, el derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano (“lingua franca” de la romanística), seguido por el alemán y el español.

Hasta la mitad del siglo xx hubo importantes contribuciones en francés, pero en la actualidad esta situación ha variado a la baja; a su turno, el inglés es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina, aunque se acepta como idioma científico en la mayoría de las publicaciones. El español se consolidó como idioma científico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo xx, gracias a la altura científica que alcanzó la romanística española, comandada por don Álvaro d'Ors y continuada por sus discípulos.

La definición del derecho romano se comprende mejor si se construye a partir de la comprensión de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes. A su turno, éstas no permanecen idénticas en el transcurso de la historia del derecho romano, sino que varían tanto en su número, como en su valor dentro del sistema de fuentes mismo. Es este sistema el que provee de nociones claves para entender lo que en Roma se entiende por derecho.

Con todo, es posible adelantar que la expresión ius es la que se utiliza para señalar al derecho. Esta expresión se opone a la de fas, que designa a la voluntad divina. Esta clara delimitación entre derecho y religión es patente en testimonios que datan desde el siglo III a.C., pero ello no es válido para los primeros tiempos, como se verá. A su turno, la expresión ius servirá para la identificación de diversas categorías del mismo, tales como ius civile, ius naturale, ius honorarium o ius gentium, por nombrar algunas de las más relevantes.

Según esta misma web, las fuentes del conocimiento sobre este derecho son las siguientes:

1. Jurídicas

A) Justinianeas

El Corpus Iuris Civilis. Con este nombre se conoce desde la Edad Media la obra compilatoria llevada a cabo por el emperador Justiniano. En la primera mitad del siglo vi d.C. se adicionan, además, las constituciones imperiales de este emperador posterior a la compilación, las que dan origen a una cuarta parte del  Corpus Iuris Civilis, llamada Novellae.

a) Las “Instituciones”, síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensión. b) El “Digesto”, reunión de fragmentos de obras de los grandes jurisconsultos romanos, formando cincuenta libros. Es la parte más voluminosa del Corpus. c) El “Código”, colección de rescriptos imperiales dictadas por varios emperadores. d) Las “Novelas” (de expresión novellae leges=nuevas leyes), constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres partes anteriores.

B) Extrajustinianeas

a) Fragmentos de obras de juristas de la época clásica, conservados en general merced a las refundiciones hechas en el periodo posclásico

1) Las Instituciones de Gayo; manual elemental de este jurisconsulto de la época de Antonio Pío.

2) Fragmentos de la obra Sententiae o Sententiarium libri V ad filium, atribuida a Paulo. Conocimiento que, especialmente para el Derecho Penal, completa un manuscrito parcial de la obra adquirido y publicado por la universidad de Leiden en 1954

3) Los Tituli ex corpore Ulpiani, denominación que se suele dar a los fragmentos de una obra jurídica, la identificación de cuyo autor es poco segura. Esta fuente es también conocida como Epitome Ulpiani y como Regulae Ulpiani. 

4) La parte, muy escasa, de la obra Responsa, de Papiniano; descubierta en un pergamino hallado en Egipto.

5) Un apéndice de Ars gramática, de Dositheus; consiste en trozos de una obra jurídica clásica, utilizada para ejercicios. 6) Los Scholia Sinaitica, llamados así por haber sido descubiertos en un convento del monte sinab. Corresponde a un comentario griego sobre una obra del jurisconsulto Ulpiano.

b) Colección que contienen también constituciones imperiales

1) Fragmenta Vaticana, restos de una colección privada de pasajes de juristas clásicos y leyes imperiales que debió hacerse en los últimos años del siglo iv y primeros del v y fueron hallados en un palimpsesto de la biblioteca del Vaticano”.

Según la misma web, se considera los siguientes antecedentes:

“El nacimiento del derecho romano se debe entre otras causas a la división existente en la sociedad romana entre patricios y plebeyos, no obstante antes de 451 a.C. a 450 a.C. no conocemos un sistema unificado para la península, es por eso que debemos remontarnos a Grecia, cuna de la civilización occidental, en donde estaba presente el periodo ático o del derecho griego ático, de donde podemos presumir fueron permeadas algunas disposiciones presentes en la Ley de las xii Tablas.

Ahora bien, las tradiciones legales romanas estaban en manos de los patricios y todos los asuntos relacionados con lo que nosotros conocemos como derecho recaían sobre el Pontifex Maximus, evidentemente patricio, conociéndose como derecho pontifical. Los plebeyos desconocían como iban a ser juzgados exactamente y normalmente los patricios aplicaban la tradición pontifical según convenía a sus intereses. Por ello, una de las reclamaciones plebeyas, a imagen de lo que había ocurrido en las ciudades del arcaísmo griego, solicitaron la codificación de la tradición en forma de leyes.

Para ello, el Senado acordó enviar una comisión a Grecia para informarse sobre las leyes de las ciudades y después se decidió la abolición de las magistraturas patricias y del tribunado de la plebe, entregando el poder a una comisión de decenviros, que debían codificar las leyes romanas en un período de un año.

Esta comisión elaboró x tablas de leyes bastante justas y, por tanto, favorables a los plebeyos, pero, al no estar terminado el trabajo, se nombró una segunda comisión decenviral, mucho más conservadora, que elaboró las dos últimas tablas con leyes netamente antiplebeyas, que, por ejemplo, prohibían los matrimonios mixtos. Esta comisión intentó perpetuarse en el poder, pero fue depuesta y el sistema de magistraturas empezó a funcionar de nuevo. El resultado fue el primer cuerpo legal conocido y estructurado, llamado Ley de las xii Tablas, de 451 a.C. y que fueron expuestas públicamente en el Foro Romano.

En el 367 a.C., las Leges Liciniae-Sextiae culminaron el proceso de igualación entre patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos últimos a las magistraturas y sacerdocios, aunque el primer Pontifex Maximus plebeyo tuvo que esperar más de un siglo.

La compilación legislativa se fue realizando de forma acumulativa a través de los Edictos del Pretor. A partir de la Ley de las xii Tablas, los pretores asumieron la función jurisdiccional y para tipificar nuevos casos emitían al inicio de su mandato un Edicto en el que indicaban que era punible, en el que asumían como propios los edictos de pretores anteriores, y corregían o abolían las disposiciones recibidas.

Al principio los pretores eran sólo dos, el Praetor Vrbanus se dedicaba a juzgar los asuntos en los que participasen ciudadanos romanos, mientras que el otro, el Praetor Peregrinus, atendía los casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Los casos tratados eran bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos comerciales. Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación del precedente del llamado derecho contractual, un derecho ultro citroque obligatio (que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el llamado Ius Gentium o Derecho de Gentes.

El sistema legal romano fue complicándose cada vez más, ya que los Tribunos de la Plebe, a través de los Comitia Tributa elaboraban plebiscitos sobre los más variados asuntos, políticos, económicos, jurisdiccionales, mientras que el Senado, a través de las resoluciones llamadas Senatus Consultum creaba jurisprudencia.

Con el advenimiento del Imperio, los emperadores asumieron la función de los Tribunos de la Plebe con el ejercicio de la Tribunicia Potestas, lo que les permitió legislar a través de los edictos y constituciones imperiales. Por su parte, los gobernadores provinciales poseían poderes jurisdiccionales y podían emitir leyes propias para sus provincias, pero que podían ser recurridas por los provinciales ante el Senado y/o el Emperador.

El resultado de este conjunto de disposiciones fue un enorme y farragoso aparato de leyes de diferentes rangos, muchas veces contradictorias, lo que hizo necesaria la aparición de la figura de los jurisconsultos (o juristas), quienes trataban de simplificar el conjunto legal y formar doctrina jurídica que pudiera aplicarse también a los nuevos casos. Entre ellos destacan Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gayo y Paulo.

El primer intento de sistematizar totalmente el derecho se debe al emperador oriental Teodosio II, sucesor de Arcadio; bajo su patrocinio se elaboró el Codex Theodosianus, que a su vez sirvió como base para la creación de derecho en los nuevos reinos germánicos que sucedieron al Imperio Romano en occidente, ya que este código fue reconocido como fuente de derecho por el emperador Honorio, tío de Teodosio II. Directo heredero del Codex Theodosianus es el Breviarum Alarici o Lex Romana Visigothorum, elaborada por el rey visigodo Alarico ii.

Sin embargo, el número de disposiciones legales y de casos no contemplados por el Codex Theodosianus era elevado, por lo que el emperador Justiniano patrocinó la recopilación de todas las disposiciones en el Corpus Iuris Civilis, que consta de las Institutiones o principios generales de derecho, del Digesto o colección de opiniones jurídicas de jurisconsultos heredadas del pasado para la consulta de jueces y magistrados en la resolución de casos, del Codex Iustinianus  o recopilación de leyes en vigor desde tiempos republicanos hasta la redacción del Corpus legal de Justiniano y las Novellae, ya en griego, que recogen las leyes emitidas en Bizancio a partir de Justiniano.

El monarca visigodo Recesvinto impulsó una nueva compilación que substituyese al Breviario de Alarico, dando lugar al Liber Iudiciorum que en los siguientes reinados fue recibiendo añadidos. Esta compilación fue recuperada a partir del siglo IX por el Reino de León y se convirtió en la base del derecho hispánico hasta las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio”.

Derecho Civil

El derecho civil es la rama del derecho privado que para muchos autores es la más importante dentro del derecho, lo cual ha motivado que se hayan publicado muchos tratados y libros sobre tan importante disciplina jurídica y rama del derecho.

En el derecho civil cabe destacar que una fuente es la ley, dentro de la cual se pueden citar muchas normas, sin embargo, destacaremos el código civil peruano de 1984 y la novísima ley de garantía mobiliaria peruana del 2006, normas sobre las cuales existen diversos libros y, en todo caso, hemos publicado algunos textos sobre la segunda de estas normas citadas, es decir, sobre la Ley de Garantía Mobiliaria.

En tal sentido, no podemos descuidar su estudio, por lo cual la abordaremos en algunos países a efecto de poder comprender su importancia en el derecho comparado, de esta forma es claro que podemos concluir que el derecho civil comparado no tiene límites, sin embargo, en el caso nuestro es claro que nos impide avanzar en nuestras investigaciones los idiomas, por ello, es claro que no podemos estudiar o revisar todos los códigos civiles y, en todo caso, en internet se encuentra y de hecho hemos encontrado abundantes fuentes de información, lo cual de alguna forma ha motivado que tengamos algunas fuentes de información.

Derecho Civil y Código Civil

En el derecho peruano existe código civil, por ello es que muchos confunden estos dos términos jurídicos como son por cierto el código civil y el derecho civil, sin embargo, debemos diferenciarlos pues no son iguales y, en este orden de ideas, es claro que el derecho civil abarca entre otros al código civil, lo cual es establecido en diferentes publicaciones por parte de los diversos tratadistas del derecho civil, no obstante, para muchos autores el derecho civil se empieza a estudiar revisando el código civil.

Es tan importante el derecho civil en lugar del código civil, que en algunos países no existe el último, pero si existe el primero, como ocurre, por ejemplo, en Inglaterra o en el sistema jurídico inglés, lo cual debe motivar los correspondientes estudios por parte de los tratadistas.

Derecho civil codificado

El derecho civil se divide en dos ramas que son derecho civil codificado y derecho civil no codificado. En el presente subtítulo sólo estudiaremos la primera.

El derecho civil codificado es la rama del derecho civil que agrupa a las normas civiles o derecho civil que se encuentran contenidas en códigos, por lo cual es claro que estudia el código civil, en tal sentido, en el derecho peruano sería el código civil , de 1984, entre otros.

El derecho civil codificado no existe en todos los códigos, sino sólo en algunos o, dicho de otra forma, en casi todos a excepción de los sistemas jurídicos germanos o germánicos, los cuales estudiaremos en la presente sede.

El derecho civil codificado es la rama del derecho civil que estudia y regula las normas principales del derecho civil y en el derecho peruano son muy conocidas, por lo tanto, incluso los estudiantes de derecho la conocen. Ya que adviértase que el código civil agrupa un conjunto de normas y en todo caso el referido es un dispositivo legal, el cual para los civilistas es el más utilizado y conocido, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de determinar causas y consecuencias.

Derecho civil no codificado

El derecho civil no codificado se encuentra conformado por todas las normas que no son códigos y por las restantes fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar más de veinte, pero, sólo citaremos la jurisprudencia y la doctrina del derecho civil, lo cual debe ser materia de diversos estudios por parte de los tratadistas. Para muchos, esta rama del derecho, como es el derecho civil no codificado, es poco conocida y poco estudiada, sin embargo, tiene mucha importancia, porque el código civil no es todo el derecho civil, sino tan sólo una parte.

Si un abogado domina el derecho civil codificado y derecho civil no codificado es claro que conoce todo el derecho civil, en este caso es claro que conocerá gran parte del derecho, pero no conoce todo el estudiado. Porque quedan fuera de este el derecho empresarial, derecho corporativo, derecho societario, cartular, cambiario, telecomunicaciones, bursátil, bancario, bursátil, entre otras.

Es decir, el derecho civil es sólo un rama del derecho privado, sin embargo, esto es poco conocido por parte de los abogados que son excesivamente pragmáticos y en este sentido es claro que debe ser materia de estudio el derecho civil no codificado a efecto de comprender su importancia en un mundo tan competitivo, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

El derecho civil no codificado es claro que constituye un gran avance para los que lo dominan, sin embargo, pocos lo han estudiado, habiendo hecho esto, por ejemplo, con la práctica o estudiando una maestría en esta rama del derecho, con varios diplomados o estudiando varios libros sobre este tema, publicando un libro o tratado, entre otras formas que podemos citar, pero que no lo hacemos porque no queremos confundir al lector o investigador jurídico.

Derecho civil comparado

El derecho civil comparado es la rama del derecho privado, comparado y civil que estudia la comparación, es decir, esta es la ubicación del derecho civil comparado.

En este orden de ideas, es claro que estamos en la obligación de estudiar la rama más importante del derecho comparado, como así ha ocurrido hasta ahora y, en este sentido, es claro que debemos comparar el derecho civil peruano con el derecho civil extranjero, entre otras, comparaciones de derecho comparado.

Es claro que haremos derecho comparado entre diversos derechos civiles, por lo cual es claro que tomaremos en cuenta el derecho civil de diversos países y en este orden de ideas es claro que facilitará el estudio y aplicación del derecho.

Ahora estudiaremos el derecho civil de diversos países lo cual facilitará la comprensión del derecho civil en el mundo, sin embargo, los idiomas constituyen un obstáculo para el autor del presente y es claro que estudiaremos el derecho civil en forma panorámica a efecto de comprenderlo en el derecho mundial, por ejemplo, en el derecho alemán, chileno, argentino, brasilero, peruano, entre otros, por lo cual esperamos aportar a la doctrina del derecho comparado del derecho peruano o peruana a efecto de contribuir con su desarrollo.

Derecho civil latinoamericano

El derecho latinoamericano es muy importante para nuestros estudios, en tal sentido, dentro de éste el derecho civil es bastante importante, por lo cual es claro que el derecho civil latinoamericano debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

El derecho civil latinoamericano se encuentra conformado por el derecho civil peruano, chileno, argentino, uruguayo, principalmente, lo cual debe motivar los correspondientes estudios por parte de los tratadistas.

Si un abogado desea profundizar sus estudios sobre el derecho civil peruano debe estudiar este derecho como es por cierto el derecho civil latinoamericano, al menos en la actualidad, pero posteriormente en toda su historia, por ello, es claro que la historia del derecho resulta bastante importante para nuestros estudios de derecho comparado.

Continuará

Es ex Registrador Público Titular, ex Juez Titular Decano, ex Jefe Titular de Registros Públicos, autor de publicaciones jurídicas y magíster en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú.

Tomado de: monografias.com

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