La Gaceta Jurídica

El Derecho comercial global frente al Derecho internacional de los derechos humanos

(Parte final)

Foto: bloomberg.com

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Juan Hernández Zubizarreta

00:00 / 12 de mayo de 2015

La demanda que la multinacional Euro Telecom Italia nv ha interpuesto en el ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) contra el gobierno de Bolivia refleja bien las ideas de la “parte II” (Corporate Europe Observatory, 2008). Éste entendió que la multinacional presta mal servicio, no invierte en infraestructura y obtiene beneficios muy altos. La empresa se ha sentido agraviada en sus intereses al entender que, ante una posible “renacionalización”, su capital ha perdido valor y que sus inversiones se habían dañado.

Hecho sorprendente, ya que continúa prestando servicios y ofreciendo nuevas prestaciones. Pese a que Bolivia ha decido salirse del ciadi, en este caso una lectura formal de los plazos cuestiona la decisión, corre el peligro de que el juicio transcurra sin la presencia del país andino. La demanda se sustenta en el Tratado Bilateral de Inversiones entre Países Bajos y Bolivia, ya que se encuentra la filial italiana domiciliada en el país europeo.

El Ministerio de Comercio de Italia se ha desentendido formalmente al afirmar que este caso implica únicamente a un inversor privado y al gobierno de Bolivia. Lo que no dijo es que, en 2006, las transacciones en que participaron estas “empresas fantasmas” cuya única vinculación es el domicilio fueron de nueve veces más que el pin de Holanda, que hay una amplia recaudación de impuestos y de consultoría de más de 2.500 empleados y que el gobierno holandés recibe 1,2 billones en impuestos sobre la renta cada año.

En definitiva, el círculo neoliberal se cierra entre los intereses de la multinacional, el gobierno holandés que tutela los mismos y el tribunal arbitral del ciadi que amenaza la soberanía de Bolivia.

Los Estados deben aplicar el Derecho Internacional (host states) incorporado a sus ordenamientos. Es decir, deben asegurar el cumplimiento del mismo por todas las personas físicas y jurídicas que actúan en su demarcación, como son las empresas transnacionales.

Las dificultades son dobles. Por un lado, las relacionadas con la debilidad ya descrita de los Estados para controlar a las multinacionales, se añade la fragilidad de las normas internacionales, tanto por la necesidad de ratificación de las mismas para incorporarse a los ordenamientos internos como por la falta de eficacia jurídica para tutelar los derechos de las mayorías. Sus sanciones son más simbólicas que jurídicas.

Por otro lado, las posibilidades de exigir el cumplimiento directo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a las empresas transnacionales son más teóricas que prácticas, o sea inviables, puesto que formalmente no están regulados en ninguna norma internacional (con excepción de los crímenes de guerra y lesa humanidad). Resulta difícil no aceptar el carácter dinámico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos teniendo en cuenta su carácter universal y las fuentes normativas sustentadas más allá de los tratados o acuerdos entre Estados.

Las oportunidades técnicas que la globalización ha dado a las empresas multinacionales y que les han permitido fracturar los espacios de control y ampliar la tutela de sus derechos no aparecen acompañadas de una mínima evolución en la aplicación directa de las normas internacionales a las empresas transnacionales. Es flagrante la asimetría entre la evolución del Derecho Comercial Global y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Los home states es la vía jurídica que permite controlar a las empresas multinacionales donde la empresa matriz tiene su sede o domicilio. Implica extraterritorializar la responsabilidad, es decir, exigirles responsabilidades por las actividades realizadas en el extranjero. La cuestión consiste en si se puede extender la responsabilidad a la empresa matriz por los daños causados por sus filiales.

Es difícil delimitar las competencias de los tribunales en donde la empresa matriz se encuentra domiciliada para perseguir las prácticas de las filiales que operan en otros países. Esta opción garantiza mejor la restitución de los derechos de los afectados. Para ello existe el levantamiento del velo corporativo que permite imputar a la empresa transnacional los daños causados por sus filiales.

Pese a la apariencia de la pluralidad de sociedades autónomas y con diferentes nacionalidades se busca responsabilizar a quien coordina y dirige el grupo y que actúa como unidad económica. Para profundizar en esta técnica se exige criterios que vayan más allá del domicilio y las legislaciones nacionales, como el Alien Torts Claim (reclamación de agravios extranjeros) en Estados Unidos, que amparen jurídicamente el levantamiento del velo corporativo.

La vinculación entre Estado y empresa matriz dificulta profundizar en esta vía que, incluso, en Estados Unidos se encuentra con fuertes resistencias en el ámbito del Tribunal Supremo. Además, la vía judicial es muy larga, lenta y costosa, de ahí que sus posibilidades sean más de construcción de redes sociales que jurídicas. Son más instrumentos de profundización en redes de control transnacionales que en contrapesos jurídicos al poder del Derecho Comercial Global.

Frente a la debilidad de los Estados para controlar a las empresas transnacionales, los sistemas universales de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones competentes son incapaces de neutralizar la nueva Lex Mercatoria.

Su debilidad se expresa por el cuestionamiento del carácter vinculante de algunos instrumentos que constituyen el ius cogens (declaraciones, pactos internacionales…) por la necesidad de ratificación por los Estados y por la debilidad de las jurisdicciones internacionales para dotar de efectividad el contenido de los mismos.

Es decir, la obligación de acatar el derecho al desarrollo por las transnacionales no existe, ya que, por la doctrina mayoritaria y los Estados, se cuestiona su carácter material de norma frente a su valor de mera recomendación. O bien, el convenio de la oit (Organización Internacional del Trabajo) sobre negociación colectiva que para ser acatado deberá haber sido ratificado e incorporado al ordenamiento interno y, además, una vez incorporado, si no se cumple, la jurisdicción internacional no podrá hacer efectiva la tutela del mismo, quedándose en el plano de la mera sanción moral (Bonet, 2007).

Respecto al Derecho Comercial Global, la doctrina, los Estados ni las organizaciones internacionales dudan de los aspectos sustanciales de sus cuerpos normativos, es decir, de las normas multilaterales, regionales o bilaterales. Respecto a la ratificación resulta impensable la no adhesión a las reglas del comercio internacional por un país alejado de los núcleos de poder. Si esto ocurre, las presiones políticas se multiplican, la salida de Bolivia del ciadi es buen ejemplo, frente a la indiferencia que provoca la no ratificación de China de los convenios sobre la libertad sindical.

El incumplimiento de sanciones del ssd (Sistema de Solución de Diferencias) de la omc (Organización Mundial del Comercio) o de los tribunales arbitrales daría lugar a mecanismos coercitivos con implicaciones económicas muy difíciles de sostener para los países periféricos. Nada que ver con las represalias morales que el Comité de Libertad Sindical de la oit ha impuesto a Colombia por los miles de asesinatos de sindicalistas. Además, las empresas transnacionales quedan fuera de la jurisdicción penal universal que supera el vínculo nacional.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo se ven incapaces de neutralizar la expansión y “autoridad” del Derecho Internacional del Comercio como fundamento de la arquitectura económica globalizada. Los derechos sociales, laborales y medioambientales son desplazados hacia sistemas de regulación no normativos, sistemas diversos que se encuadran en la Responsabilidad Social Corporativa (rsc) y en los códigos de conducta (Hernández Zubizarreta y Zurbano, 2007).

Su aparente “bondad” y “neutralidad” normativa, entendidas básicamente como complemento al cumplimiento de las normas jurídicas, quedan desplazadas por la finalidad sustancial que persiguen: sustituir las señas de identidad de los ordenamientos nacionales, es decir, la imperatividad, la coercitividad y el control judicial, por la voluntariedad, la unilateralidad y, en el mejor de los casos, por auditorías especializadas al margen de las reglas de funcionamiento del poder judicial. La rsc y los códigos de conducta son fundamentados en valores vinculados con la ética de la empresa.

Las ideas seudonormativas sobre las que bascula la RSC son voluntariedad, unilateralidad, autorregulación y no exigibilidad, que se suman a la categoría que vincula la globalización con el modelo capitalista neoliberal, es decir, un modelo inalterable en el que la lucha de clases debe sustituirse por la corresponsabilidad entre empresarios, trabajadores y sociedad.

En este marco, el control de las empresas transnacionales debe ajustarse a la corresponsabilidad, colaboración con instituciones internacionales y armonía con los Estados. Ante modificaciones tan extremas, la RSC se presenta como la alternativa más adecuada (Shamir, 2007, págs. 40-62).

Este diagnóstico encubre la realidad sobre la que se articula el poder de las multinacionales que se materializa en su capacidad de “legislar” y delimitar el concepto y alcance de su responsabilidad y de las normas materiales sobre las que se sustenta. Además, frena todo sistema jurídico de control elaborado desde instituciones públicas. De ahí, que ésta no sea una respuesta ante determinadas protestas sociales ni siquiera un mero lavado de cara de su actividad, sino una nueva forma en que se configuran las relaciones entre las empresas y el modelo capitalista.

Este marco de sus obligaciones se mueve en los contornos de la impunidad, mientras que sus derechos son tutelados desde la fortaleza jurídica de un Derecho Comercial Global en plena consolidación.

Junto a la voluntariedad y unilateralidad de la rsc hay que tener en cuenta los mecanismos de verificación y evaluación de la misma. Más allá de la pluralidad de sistemas, de su burocratización y dudosa imparcialidad, la dimensión más perversa es la apariencia de legitimidad que dota a las memorias de rsc. Sin embargo, la realidad es muy diferente.

Por un lado, la pluralidad de mecanismos, sistemas e índices de evaluación provoca desconcierto e hiperinflación de datos, información selectiva y unilateral que, lejos de garantizar los contenidos de las memorias, refuerza a los equipos de rsc de las transnacionales en detrimento de controles de los sindicatos, organizaciones y movimientos sociales. Por otro lado, las técnicas de auditoría generan cierta “horizontalidad normativa” al colocar en el mismo plano un acto de mecenazgo con el respeto a los derechos humanos.

Además, la información no suele incorporar prácticas que atenten a los derechos humanos ni consultas a organizaciones y colectivos afectados. Las certificaciones se refieren a la información presentada por la empresa y la ruptura entre la información y las prácticas reales es abismal en muchos casos. La sustitución del control social y de la administración por sistemas privados basados en la certificación y la auditoria cierra el círculo de la privatización de las normas de control de las multinacionales.

El control de las transnacionales

Esto pasa por una acción social y sindical que impulse una propuesta normativa y marque la estrategia sobre la que acumular fuerzas sociales. Ésta debe encuadrarse en la construcción de redes contrahegemónicas sustentadas en  parámetros de redistribución y reconocimiento. Es decir, el uso alternativo del Derecho requiere desvelar la vinculación entre las concepciones dominantes, el Derecho y la justicia y subordinar la propuesta a estrategias contrahegemónicas.

Los sistemas de control de las transnacionales son edificados sobre el Derecho blando por lo que toda interpretación hacia modelos imperativos equivalentes a los establecidos en el Derecho Comercial Global encontrará todo tipo de resistencias hegemónicas, ya que no hablamos de problemas técnicos sino de relaciones de poder (Sousa Santos, 2007).

La propuesta normativa se articula en torno a un código externo que tenga como premisa central desterrar la voluntariedad y vincularlo a modelos de imputación clásicos. Su contenido debe fluctuar entre la síntesis de los establecidos en las normas ad hoc de la oit, la ocde (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) y la onu, siempre y cuando contemple la extensión de la responsabilidad de la empresa matriz a filiales, proveedoras y subcontratistas, la subordinación de las multinacionales a la soberanía de los Estados receptores en coherencia con el derecho al desarrollo y el cumplimiento directo del Derecho Internacional por las transnacionales.

Estos criterios deben acumularse a los contenidos básicos de los códigos externos de las instituciones mencionadas. El nuevo entramado jurídico deberá ser complementado con un tribunal internacional de empresas transnacionales encargado de tutelar y ejecutar las sentencias correspondientes.

Esta propuesta deberá ser acompañada de la creación de un Centro de Empresas Multinacionales encargado de analizar, investigar e inspeccionar las prácticas de las transnacionales sobre el terreno. Ese Centro estará adherido a Naciones Unidas y gestionado entre empresarios, gobiernos, movimientos sociales y sindicales.

La alternativa incorpora propuestas transitorias en dos planos. Los códigos de conducta deben desplazarse hacia acuerdos marco globales, ya que su construcción en torno a la lógica de negocio (a la negociación colectiva) aumenta la potencialidad de control de los mismos. A su vez, la incorporación de cláusulas o normas sociales vinculadas a reglas multilaterales, regionales o bilaterales de comercio e inversiones puede actuar como garante de derechos sociales y laborales. La mera mención a las mismas no implica garantía de ningún tipo.

Las experiencias existentes, el Acuerdo de Cooperación Laboral en Norteamérica subordinado al Tratado de Libre Comercio de esa región son más formales que reales y sus procedimientos de tutela quedan subordinados al libre comercio y a los intereses de las empresas multinacionales (aavv, alai, 2008).

De ahí que las cláusulas sociales deban afrontar dos desafíos. Superar el debate entre universalismo y relativismo cultural, optando por la extensión mundial de derechos laborales y sociales más allá de ajustes puntuales y excepcionales y desvincular las cláusulas sociales del dumping social, es decir, no aceptar, en ningún caso, la ausencia de derechos (salarios más bajos, prohibición de la libertad sindical, o del derecho de huelga) como competencia desleal y la tutela de los mismos como arma proteccionista subordinada al libre comercio y al derecho de propiedad.

La defensa de derechos articulados en torno a cláusulas sociales no puede justificarse sobre la base de las necesidades del mercado ni a una competencia económica desleal. Se fundamenta en su carácter de derechos universales y su violación debe ser motivo de sanción y de regulación en planos jerárquicamente superiores a los derechos mercantiles.

En el ámbito laboral, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la oit de 1998 es la referencia (Bonet, 1999). Implica extender universalmente la libertad sindical, negociación colectiva, eliminación del trabajo forzoso, abolición del trabajo infantil y eliminación de la discriminación en el empleo. Deberá completarse con dos principios. Su carácter imperativo y coercitivo y su ampliación con un quinto derecho que entronque con la tutela de derechos sociales, económicos y culturales. Es decir, la tutela nacional e internacional de un salario universal o el acceso al empleo que garantice los mínimos vitales para ejercer otros derechos laborales como libertad sindical o negociación colectiva.

Subordinar el salario universal a la existencia de recursos económicos nacionales requiere dos matices, ya que no resulta tolerable mantener los derechos económicos, sociales y culturales en planos declarativos.

La primera implica control de los recursos de los Estados nacionales (mediante técnicas de progresividad y no de regresividad) dirigidos a la creación de empleo (trabajo decente) o a la aprobación de un salario universal. La otra implica responsabilizar a la comunidad internacional vía derecho al desarrollo de los pueblos para asegurar los recursos mínimos para subsistir.

Donde no existan recursos nacionales deberá responder la comunidad internacional. La idea fuerza es convertir el derecho a una vida digna en un principio universal efectivo. Medida viable, pero de carácter transitorio, ya que el elemento central del debate, para su materialización, pasa por cambiar la arquitectura económica internacional, puesto que el problema no reside en la falta de recursos sino en su redistribución.

En definitiva, las cláusulas sociales deben ser incorporadas a la regla de comercio e inversiones siempre y cuando su valor normativo sea, al menos, equiparable al resto de derechos mercantiles y derechos sociales, económicos y culturales, vía derecho al desarrollo, formen parte de su caudal normativo.

La acción social y sindical debe impulsar propuestas jurídicas y sociales en el camino hacia el control de las multinacionales, lo que requiere, en primer lugar, sumar voluntades desde el movimiento sindical, las ong y movimientos sociales.

Para ello existe un caudal común de principios en torno a los foros sociales mundiales (Stédile, 2008 y Sousa Santos, 2008, págs. 40-62) que, unidos a la estrategia normativa de aprobación de un código externo vinculante y de un tribunal intencional, permita diseñar propuestas precisas y viables. No obstante, compartir estrategias exige superar desafíos internos de cada uno de los agentes implicados y acercar posturas con relación al control de transnacionales.

El sindicalismo se enfrenta a desafíos internos complejos. Los de carácter estructural se vinculan con las modificaciones impuestas por la globalización neoliberal y otros que afectan a las propuestas de intervención del sindicalismo mayoritario. Las dificultades para la acción sindical pasan por los intereses tan fragmentados de la clase obrera y por la ruptura de los núcleos esenciales del pacto capital-trabajo que le ha permitido al capital recuperar el poder remodelado en los años 50.

Las propuestas claras, directas y con poder de influencia del sector empresarial internacional contrastan con las alternativas de la parte mayoritaria del sindicalismo internacional que son, fundamentalmente, declarativas, basadas en la concertación y respetuosas con el modelo capitalista. Esta situación requiere de nuevas pautas de comportamiento.

Las nuevas condiciones del capitalismo implican que el movimiento sindical tome la iniciativa con propuestas y respuestas sindicales globales (entre las que se encuentra el control de las transnacionales) que generen un impulso democrático y solidario junto a nuevas redes y alianzas con movimientos sociales y las ong (Levesque y Murray, 2007, págs. 10-15).

Desde las ong para el desarrollo su participación en estrategias compartidas pasa por “ideologizar” y “politizar” una actuación condicionada por las pautas de las técnicas y procesos de la cooperación al desarrollo. La cooptación directa e indirecta que los donantes ejercen constituye impedimento serio para construir redes contrahegemónicas.

Los movimientos sociales apuestan por la confrontación directa con las transnacionales pero sus campañas y redes se enfrentan a estructuras frágiles y difusas. Son numerosas las contradicciones estratégicas y organizativas y la dicotomía ciudadanía-vanguardia condiciona con mucha intensidad el camino de sus alianzas (Calle, 2007, págs. 84-87).

Los tribunales permanentes de los pueblos permiten avanzar en esta dirección. Además de visibilizar las prácticas de las multinacionales y descubrir el entramado jurídico, político y económico del modelo neoliberal, sirven para establecer redes de solidaridad contrahegemónicas y fomentar acciones sociales, políticas y sindicales (Hernández Zubizarreta y Ramiro, 2008) (1). Son instrumento importante en la globalización de estrategias de control de las transnacionales.

Ahora bien, la confrontación democrática y la denuncia de los Estados vinculados a las empresas transnacionales, de las organizaciones internacionales financieras y comerciales, deben ser pautas irrenunciables de actuación (Ramiro y González, 2008).

Las lógicas de funcionamiento del movimiento sindical, de los movimientos sociales y de las ONG son diferentes y contradictorias, pero la necesidad de articular redes contrahegemónicas en el control de las multinacionales exige aunar fuerzas en una coyuntura internacional desfavorable para los intereses de las mayorías (2).

Notas

1. Para el estudio de casos de redes transnacionales véase Sousa Santos y Rodríguez Garavito, 2007).

2. Existen, en el Estado Español, redes y campañas como ¿Quién debe a Quién? www.quiendebeaquien.org; BBVA Sin Armas www.bbvasinarmas.org; Campaña Contra las Grandes Superficies www.supermercadosnogracias.org; Campaña de Afectados por Repsol www.repsolmata.info; Campañas contra Coca-Cola wwwcokewatch.org  y www.killercoke.org; La Ir-responsabilidad social de Unión Penosa www.unionpenosa.org; No te comas el mundo www.notecomaselmundo.org; Plataforma de Seguimiento da las Industrias Extractivas www.extractivas.org; Stop Epa www.stopepa.org. Para una descripción detallada de Observatorios Internacionales, del Estado Español y Organismos, redes y campañas, véase (OMAL, diciembre 2007).

Es profesor de la Universidad del País Vasco.

Tomado de: cedib.org

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