La Gaceta Jurídica

El Derecho comercial global frente al Derecho internacional de los derechos humanos

(Parte II)

Foto: marcotradenews.com

Foto: marcotradenews.com

Juan Hernández Zubizarreta

00:00 / 08 de mayo de 2015

La vinculación político-económica

Esta relación existente entre los Estados desarrollados y las empresas multinacionales así como los poderes que ejercen sobre las organizaciones financieras y comerciales internacionales, permiten configurar políticas y regulaciones favorables a los intereses de aquellas (Ibarra, 2006, págs. 100-103).

Son evidentes las vinculaciones de las empresas transnacionales con los sucesivos gobiernos españoles que se pone de manifiesto en la conformación de los consejos de administración de las mismas, en la composición de los ”sequitos” en viajes oficiales y comerciales así como en el contenido de las entrevistas y acuerdos bilaterales con gobernantes latinoamericanos (1).

La XVII Cumbre Iberoamericana en Santiago de Chile de 2007 (2) fue un ejemplo muy claro de la vinculación del gobierno español con sus empresas multinacionales. El Jefe del Estado y el presidente del gobierno José Luis Rodríguez Zapatero cerraron filas ante las críticas del presidente Chávez y Daniel Ortega, al destacar el gran esfuerzo inversor llevado a cabo en la región donde se ha invertido más de 100.000 millones de euros en los últimos años.

Además, destacó el creciente esfuerzo por adecuar la conducta de las empresas multilaterales a la Responsabilidad Social Corporativa (omal, 2007). Ni una palabra sobre las prácticas que violan los derechos humanos de los pueblos latinoamericanos.

El poder político-económico de empresas multinacionales (las fusiones, los monopolios, las privatizaciones, las prácticas irregulares…) junto a los efectos sociales y medioambientales que provocan con sus prácticas son muy graves, lo que se agudiza por las dificultades de control y por la impunidad con la que actúan (Llistar, 2006, págs. 1-11) (3).

No se puede obviar que sus derechos se aferran al Derecho duro, clásico, que está constituido por lo imperativo, lo coercitivo y el control judicial-arbitral. Son la expresión de la jerarquía del mercado y de la acumulación de capital de unos pocos frente a las mayorías sociales.

Las empresas transnacionales desterritorializan parte de su actividad económica y fracturan los diferentes sistemas de regulación y control a los que se ven obligadas. Instrumentalizan el conjunto de normas materiales y formales del Derecho Comercial Global para la tutela de sus intereses.

Esta protección encuentra fuertes anclajes en el caudal normativo y jurisdiccional del comercio internacional. Son las normas de la omc (Organización Mundial del Comercio), los tratados regionales y bilaterales de comercio e inversiones, los contratos de explotación y los Sistemas de Solución de Diferencias de la omc y tribunales arbitrales sus expresiones más concretas.

Además, actúan como vasos comunicantes en referencia a toda la arquitectura jurídico-económica internacional. Es un Derecho Internacional duro, imperativo, coercitivo, sancionador y jurídicamente eficaz.

La lógica jurídica contractual asimétrica se impone en las transacciones económicas internacionales. Las relaciones de fuerza impregnan los núcleos esenciales de los contratos formalmente bilaterales, tratados regionales y bilaterales, donde la conformación de voluntades se produce desde la mera adhesión a cláusulas que tutelan, fundamentalmente, los intereses de las empresas transnacionales.

El Derecho Corporativo emergente garantiza, formal y sustancialmente, el libre movimiento de bienes, servicios e inversiones contra todo tipo de barreras y regulaciones.

La omc, el fmi (Fondo Monetario Internacional) y el Banco Mundial son instituciones centrales del modelo global que adolecen de legitimidad democrática y de trasparencia en la aprobación de sus normas. La toma de decisiones, el contenido normativo de las mismas, la crisis de la multilateralidad y la reinterpretación unilateral de los principios de igualdad que apuntalan el poder jurídico de las mismas y debilitan la seguridad jurídica de los derechos de las mayorías sociales.

Los principios que atraviesan toda la actividad comercial y financiera de las transnacionales se sustentan sobre las cláusulas de trato nacional y nación más favorecida (toda ventaja concedida a los nacionales debe extenderse a los extranjeros y no cabe ayuda del Estado a sus nacionales), el trato justo y equitativo (no cabe discriminación a la empresa extranjera), el trato más favorable (prevalece la norma nacional o internacional más favorable a la transacción económica internacional), la ausencia de requisitos de desempeño (no cabe exigir al inversor extranjero conductas favorables a los nacionales), las cláusulas sobre indemnizaciones, las compensaciones por pérdidas, las cláusulas de estabilización y el concepto de inversión.

Son principios que contribuyen de manera directa a la fortaleza del Derecho Comercial Global y desplazan en la jerarquía normativa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional del Trabajo.

La reformulación de los principios y garantías jurídicas y la consolidación de una nueva Lex Mercatoria han creado un marco normativo en el que los derechos de las empresas transnacionales quedan reenviados al ámbito de las legislaciones internacionales comerciales.

El último aspecto a destacar es la existencia del Sistema de Solución de Diferencias (ssd) de la omc y los tribunales arbitrales, como el ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), encargados de dirimir los conflictos entre empresas transnacionales y Estados receptores, desde una supuesta neutralidad.

Las resoluciones suelen venir acompañadas de modificaciones legislativas, sanciones comerciales, multas… y su incumplimiento puede provocar conse- cuencias económicas mucho más duras que el cumplimiento del propio laudo. Son fallos cuyas sanciones son eficaces jurídicamente.

La omc ha creado el ssd que le proporciona unas señas de identidad muy perfeccionadas en el ámbito internacional, ya que es uno de los sistemas jurisdiccionales más eficaces. Su doble estructura (procedimiento central y otros adicionales) no impide que la consulta y las negociaciones diplomáticas actúen como vías previas a la resolución del conflicto, que en el caso de los Estados periféricos se traduce en fuertes presiones políticas para evitar el inicio del procedimiento (Lal Das, 2000).

Sus decisiones finales no permiten recursos posteriores en instancias como la Corte Internacional de Justicia (cij) (Fernández Pons, 2006, págs. 61-65).

El Órgano de Solución de Diferencias es el encargado de administrar el ssd, es decir, existe un filtro político que condiciona sus funciones jurisdiccionales. Sus reglas y su estructura general se asemejan más a los arbitrajes que a los tribunales internacionales y la ejecución de las sentencias es acordada por el miembro ganador, lo que da lugar a situaciones muy desiguales que perjudican a los Estados periféricos.

La ejecución del fallo puede agravar más la situación de estos últimos, ya que suspender, unilateralmente, concesiones u otras obligaciones puede perjudicarles más que beneficiarles, lo que no ocurre si el ganador es un Estado desarrollado. Todos los intentos de generalizar, por todos los miembros de la omc, la suspensión de concesiones ha sido desestimada. En resumen, la fase de ejecución es un mecanismo para ricos (Anderson y Grusky, 2008).

Los tribunales arbitrales como el ciadi, se sustentan en la idea fuerza de dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multi- nacionales frente a los Estados receptores. Los inversores no aceptan la legitimidad de los tribunales nacionales. Los tribunales arbítrales internacionales que surgieron para dirimir conflictos entre Estados o entre particulares (por asuntos vinculados al Derecho Privado nacional o internacional) fueron  expandiéndose a conflictos entre particulares y Estados, alcanzando la esfera del Derecho Público.

Las prerrogativas procesales y materiales de las que disponen (la elección del foro, el no agotamiento de los recursos judiciales internos, la utilización del tribunal arbitral como instancia de apelación, los costes del procedimiento arbitral, la neutralidad de los tribunales, las características técnica de los árbitros, la aplicación exclusiva de normas comerciales y financieras, el carácter privado de las audiencias, la falta de transparencia en el procedimiento…) las empresas transnacionales se encuadran en acuerdos privados entre particulares que ampliados a los conflictos con los Estados, garantes del interés general, privatizan el Derecho y subordinan los intereses de las mayorías sociales. 

Los privilegios de las empresas transnacionales se verifican al analizar el quehacer del ciadi. Así, son muchas más las reclamaciones planteadas por multinacionales contra Estados periféricos receptores que de cualquier otro tipo de casos, las indemnizaciones solicitadas son muy altas (actúan como mecanismo de fuerza para las negociaciones) y las resoluciones emitidas favorecen los intereses de las multinacionales (Teitelbaum, 2008).

Los Estados receptores sometidos a doble presión

Por un lado, las políticas aplicadas por las Instituciones Financieras Internacionales (ifis) les provocaron un fuerte endeudamiento que dio lugar a políticas de ajuste (con el aval de los países desarrollados) que aumentaron las posibilidades de penetración de las empresas multinacionales y, por otro, flexibilizaron sus legislaciones, privatizaron los sectores públicos, abrieron sus fronteras comerciales y reformularon el Estado de Bienestar. De ahí que las multinacionales tutelen sus derechos por medio de normas supranacionales de carácter multilateral, regional y bilateral que debilitan la soberanía de los Estados receptores y, sin embargo, sus obligaciones se ajustan a legislaciones nacionales previamente sometidas a la lógica del capital.

Esto explica la presión que se ejerce contra los nuevos gobiernos latinoamericanos que pretenden reinterpretar y modificar las legislaciones de carácter neoliberal.

La regulación nacional en los países se presenta incapaz de afrontar los nuevos desafíos de la mundialización y aparece con capacidad reguladora y protectora a la baja y las empresas transnacionales se sustraen a la misma, al menos, en la mayor parte de los países empobrecidos.

Sin embargo, los nuevos espacios de regulaciones supranacionales reaparecen con vocación normativa, pero, lamentablemente, con mecanismos de exigibilidad jurídica profundamente débiles y anclados en el siglo pasado.

Es en los límites de ambas realidades donde los códigos de conducta se abren paso con una estructura formal de norma jurídica pero con vocación de construir ámbitos de Derecho blando que permiten a las multinacionales funcionar con plenas garantías económicas y con criterios unilaterales entroncados en el Derecho Internacional del Comercio y al margen de la función tuitiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Veamos.

El Estado es la institución formal encargada de fiscalizar a las empresas transnacionales, sea de manera directa o por medio de los Host States o por los Home States (Gómez, 2006 y Baylos, 2006).

Los países periféricos y los empobrecidos son los encargados directos de llevar adelante un primer control que, por falta de voluntad (complicidad entre gobiernos, oligarquías nacionales y empresas trans- nacionales) o por debilidad política, no se materializa en mecanismos institucionales eficaces. En la actual coyuntura internacional, ¿puede Malí controlar con sus sistemas institucionales y ordenamiento jurídico controlar a la multinacional Nestlé en su territorio?

Relaciones laborales en América Latina como otro ejemplo

Las reformas neoliberales efectuadas en el continente latinoamericano transitaron en torno a la flexibilidad, la economía informal y la pérdida de garantías de los derechos laborales individuales y colectivos. Estas tendencias atravesaron el conjunto de los ordenamientos laborales que sumados a la debilidad de los poderes judiciales dieron como resultado una primacía de los derechos de las multinacionales frente a los de las mayorías sociales.

Aquí es donde se ubica el reenvío de las obligaciones de las transnacionales a los ordenamientos y tribunales nacionales y sus derechos al Derecho Comercial Global.

En las relaciones laborales la globalización ha generado modificaciones sustanciales en la organización de la producción que afectan, con mayor o menor intensidad, al conjunto de los trabajadores y trabajadoras de los distintos Estados (Baylos, 1999).

La descentralización, la empresa en red y la diseminación productiva dan lugar a que la actividad empresarial se realice mediante la externalización productiva. La división del trabajo en el interior de la empresa está siendo sustituida por la división entre empresas.

De ahí que la responsabilidad de la empresa matriz deba extenderse a toda la cadena de producción con relación a las filiales, las proveedoras, las contratas y las subcontratas. Responsabilidad que las legislaciones de los Estados receptores tienen muchas dificultades de incorporar a sus ordenamientos, ya que colisionan directamente con los intereses de las transnacionales.

En el mismo registro se mueven las deslocalizaciones de aquella parte de la producción o prestación de servicios que se externaliza fuera del ámbito nacional de la empresa matriz. El dumping social y fiscal junto a las deslocalizaciones presionan a la baja sobre las demandas laborales y sociales de las personas trabajadoras (Declaración del Seminario Internacional, 2005).

Las deslocalizaciones son fenómenos que los Estados no quieren o no pueden legislar con regulaciones tuitivas y que cuanto más alejados están de los núcleos de poder las padecen con más impunidad. La construcción de un Derecho del Trabajo supranacional permitiría iniciar el camino hacia el control de las transnacionales.

El caso de Bolivia es interesante ya que el intento de modificar las reglas neoliberales por el gobierno del presidente Evo Morales puso de manifiesto la férrea armadura jurídica que tutela las reglas e intereses de las multinacionales.

La renegociación de los contratos de explotación con la empresa Repsol visibiliza como los derechos de la multinacional se tutelan sobre la base de argumentos jurídico-políticos vinculados al Derecho Comercial Global. Las relaciones empresa multinacional y Estado de origen (Repsol-Gobierno Español)  se expresan en claves políticas y económicas de mucha intensidad.

Los instrumentos que tutelan los intereses de la multinacional española son los contratos de explotación, el Tratado Bilateral de inversiones España-Bolivia, la desregulación neoliberal del ordenamiento jurídico boliviano y el tribunal arbitral del ciadi.

Todo ello puso en evidencia que la Lex Mercatoria condiciona los límites de la reforma legislativa de los Estado alejados de los núcleos de poder. La razón de fondo reside en que los acuerdos suscritos por gobiernos anteriores, expulsados por la sociedad boliviana, deben respetarse, en aras de la seguridad jurídica frente a los programas políticos de nuevos gobiernos democráticos.

La soberanía nacional queda cuestionada por los intereses económicos de las minorías, ya que los acuerdos suscritos en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos son considerados, por meros argumentos formales, de rango inferior a los comerciales, pese a que tutelan los derechos de las mayorías.

Los Estados empobrecidos tienen dificultades evidentes para controlar el quehacer de las multinacionales, ya que pese al bagaje normativo, constitucional e internacional de los derechos humanos su jerarquía normativa es inferior a la del Derecho Comercial Global.

Continuará

Notas

1. En el Encuentro del Ministro de Exteriores español con las multinacionales españolas YPF, Gas Natural, Aguas de Barcelona, Telefónica, Banco de Santander y BBVA, éstas explicaron sus inquietudes ante los bajos precios y las dificultades que mantienen con el gobierno Argentino (El País, 16 de febrero 2006).Otro caso se refiere a los intereses de las multinacionales españolas en México, que no son ajenos al reconocimiento (casi inmediato e incluso anterior a la sentencia del Tribunal Electoral) por parte del gobierno del presidente español Rodríguez Zapatero del cuestionado presidente Felipe Calderón, pese a las fuertes dudas respecto a la existencia de un posible fraude electoral.

En el Foro de Inversiones y Cooperación Empresarial México-España celebrado el 5 de diciembre de 2006, el presidente Calderón constató que los intereses de las empresas españolas serán bien atendidos por su gobierno, ya que se abren grandes oportunidades para la construcción de aeropuertos, carreteras, puentes, presas, infraestructura energética y turismo. Durante el periodo 2000-2007 España destinó más de 14.889 millones de dólares en proyectos de inversión, lo que supone el 37,8% de la inversión europea.

Al margen de los intereses españoles, resulta muy indicativa la primera reunión que el presidente de Nicaragua Daniel Ortega mantuvo con inversores extranjeros tras conocerse los resultados electorales que le proclamaban como ganador en noviembre de 2006. El mensaje lanzado fue que la nueva administración no pondrá en riesgo la participación del país en el Tratado de Libre Comercio de América Central con Estados Unidos.

2. En el marco de la Cumbre, Zapatero defendió ante el presidente de Ecuador los intereses de la empresa Repsol en relación a la nueva medida sobre el reparto de los ingresos extraordinarios petroleros.

3. Son importantes, en el ámbito del Estado Español, la información que suministran los Observatorios como OMAL, Observatorio Multinacionales en América Latina  www.omal.info y ODG, Observatorio de la Deuda en la Globalización, www. Odg.cat.

Es profesor de la Universidad del País Vasco.

Tomado de: cedib.org

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia