La Gaceta Jurídica

Derecho constitucional no es libre albedrío

Los contubernios discursivos entre corrientes que se oponen a la construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos manejan una batería argumental donde circunstancialmente se refleja el enfrentamiento entre dos bandos opuestos, dejando flojo y a expensas de los órganos competentes del Estado Plurinacional los análisis y la profundización teórica y conceptual del Derecho de los pueblos Indígena Originario Campesinos (como paradigmas de inclusión en el Estado Plurinacional) y del hecho mismo de la consulta previa, libre e informada (como derecho constitucional sin opción a ser negado y, necesariamente, ejercido desde la Ley 222).

Foto: cipabogados.com

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La Gaceta Juridica / Carlos Lara Ugarte - analista

00:00 / 27 de julio de 2012

Desde este panorama se presenta de manera obligatoria, en el análisis de coyuntura y debate, incorporar elementos que permitan la comprensión de la naturaleza institucional del Estado y la acción política de las naciones y pueblos indígenas en expresión a su voluntad de someterse a la Ley o revelarse a ella en el marco de una ruta marcada por el Tribunal Supremo Constitucional; entidad que concretiza la supremacía institucional del Estado Plurinacional en sus determinaciones finales.

En principio, la sociedad interesada en el tema del derecho indígena y de los roles y competencias institucionales del Estado converge (desde visiones y vivencias plurales) en reconocer la importancia y validez de las determinaciones institucionales y la función de ellas al asumir una postura crítica y desarrollar praxis política. Igualmente, en torno al caso Tipnis, el constitucionalismo (sin diferenciar inclinaciones políticas o ideológicas expuestas por organizaciones ambientalistas y organizaciones comunitarias agrarias o recolectoras del Tipnis), establece el pleno derecho de deliberar, opinar y asumir determinaciones enmarcadas en la ley, pero de ninguna manera para contrariar el orden establecido y llevar la acción política al extremo de un libre albedrío inducido como opiniones a juicio personal y de carácter fundamentalmente emotivas e interesadas.

Desde lo anterior, se entiende que los pueblos indígenas originarios campesinos (IOC) puedan oponerse o ser impulsores directos de la promulgación y de la ejecución de una norma y de las determinaciones institucionales, sin embargo, la acción política de éstas no tendría que ser de naturaleza ilimitada o irrestricta, vale decir que si la institucionalidad estatal desarrolla su actividad dentro límites y roles especificados en el diseño de Estado, en consecuencia, en el accionar de los pueblos ioc tendrá que evidenciarse una correspondencia lógica que se tendrá que traducir en el sometimiento a las leyes y al supremo institucional, asumiendo que en el Estado Plurinacional, el Tribunal Supremo Plurinacional es la institución suprema y la única con potestad de sentenciar la inconstitucionalidad o no de toda norma ante acción interpuesta.

En esa lógica de derechos y de institucionalidad estatal el problema del Tipnis “se desarrolla” ahora obligatoriamente y exclusivamente en la Sentencia Constitucional emitida a raíz de la acción de Inconstitucionalidad abstracta presentada para la Ley 180 y Ley 222.

Consideraciones doctrinales y políticas en torno a la Sentencia Constitucional

La parte resolutiva de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0300/2012, del 18 de junio de 2012, toma en cuenta las dos acciones de inconstitucionalidad abstracta presentadas por asambleístas oficialistas y opositores respectivamente; los primeros para artículos concretos de la Ley 180 y los segundos para artículos de la Ley 222.

Al entender doctrinalmente que toda resolución emanada de una sentencia constitucional es de cumplimiento obligatorio (para la representación individual o forma de organización con personalidad jurídica reconocida por el Estado Plurinacional) se concibe a priori la legitimidad y legalidad del acto de coerción y coacción estatal como actos de pleno derecho, pero fundamentalmente restrictivos del derecho natural y del libre albedrío.

Es decir que desde la Sentencia Constitucional el derecho constitucional individual y colectivo se restringe desde la particularidad de la sentencia y no se ejerce libremente en la universalidad del Derecho Constitucional. Es claro, entonces, que el derecho a la protesta y la acción reivindicativa contra la consulta, para el caso de la protesta en el Tipnis, queda restringida y subordinada a la Sentencia Constitucional.

En ese sentido, la idea anterior ligada al ejercicio del derecho constitucional (desde la Sentencia Constitucional Plurinacional sobre el Tipnis) circunstancialmente y de manera concreta permite apreciar los rasgos profundos de la jerarquía institucional del derecho positivo, la dinámica de la organización estructural del Estado y la existencia de un supremo en el ámbito de la promulgación normativa y ejercicio del Derecho Constitucional.

Para el caso se puede intuir que en una estructura estatal, al emitir una sentencia constitucional, no se argumenta desde el derecho natural o consuetudinario, sino ante el Derecho Constitucional, por ello ante una resolución constitucional no es desde los usos y costumbres que se establece la constitucionalidad de un acto, sino desde el derecho positivo, es decir, desde lo escrito y reglamentado en la norma. Y es que el Estado Plurinacional es entendido desde la Constitución Política del Estado (cpe) ante la inexistencia formal de un Constitucionalismo sustentado por los usos y costumbres de los pueblos indígenas originario campesino.

El pluralismo jurídico no es de ninguna manera pluralismo constitucional; el pluralismo jurídico se estructura en la cpe. La Constitución es única y concibe a cuatro formas de administración de justicia, la ordinaria, la Indígena Originaria Campesina, la Especial y la Agroambiental.

En la CPE se concibe la soberanía del Estado y en ella se sustenta toda sentencia constitucional que es norma que materializa la soberanía del Estado en una institución suprema, desplazando circunstancialmente a la soberanía que constitucionalmente es reconocida sólo al Pueblo (Soberano).

Y es que el Tribunal Supremo Constitucional no es soberanía del pueblo en sí misma y ejercida por el conjunto de ciudadanos en categoría de sociedad con voluntad y capacidad de organizarse y actuar, sino que lo supremo como institución aparece inicialmente desde la voluntad expresa de una sociedad organizada en Estado, que estructurando desde una institucionalidad altamente jerarquizada crea el supremo al cual someterse.

Se habla entonces de una sociedad que en condición de única asume esencialmente una condición de ciudadanía a cambio de su reconocimiento íntimo de ser social en relación también única con el medio ambiente, la naturaleza y el cosmos y en renuncia del ejercicio de la creencia de la plenitud del libre albedrío.

El sometimiento a la Ley definitivamente se ahonda desde una Sentencia Constitucional, ya que en concreto expresa el sometimiento de la sociedad y sus instituciones a las determinaciones del supremo institucional, es en ese sentido normativa restrictiva a todo acto de libre albedrío y de derecho natural.

La Sentencia Constitucional 0300/12, al igual que tantas otras, en su ejercicio doctrinal y político, no es la reafirmación de un Derecho constitucional, es más bien la especificación del ejercicio particular del derecho constitucional traducido a la restricción implícita y obligatoria de la acción política y reivindicativa, no sólo para el ciudadano, sino para el Poder Público y la institucionalidad estatal, suponiendo, claro está, obligatoriedad y obediencia.

Lo específico en la Resolución 0300/2012, caso Tipnis

La resolución declara improcedente la acción de inconstitucionalidad abstracta contra los artículos 1.III, 3 y 4 de la Ley 180 al tiempo de declarar la constitucionalidad de la Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (Tipnis).

Dirigida a hechos de cumplimiento obligatorio significa que la Gestión Pública de los ministerios involucrados, y de la ciudadanía, debe potenciar obligatoriamente la convocatoria a la Consulta previa, libre e informada para definir la construcción o no de una carretera por medio del Tipnis.

Las comunidades y pueblos que habitan en el Tipnis, en ese sentido, tienen el deber constitucional de impulsar la Consulta y de ninguna manera de oponerse y resistir. La resolución es, en este el sentido, restrictiva del derecho consuetudinario, natural y sin cabida a la acción individual sustentada en el libre albedrío.

La resolución de ninguna manera condiciona la realización de la consulta, de tal forma que la constitucionalidad de la consulta no está condicionada y no tendría por qué estarlo aun la resolución represente restricción de derechos en la especificidad de un caso. La constitucionalidad condicionada que establece la Sentencia es al procedimiento y al contenido de la consulta.

Por poner un ejemplo, el contenido de la consulta será inconstitucional si la pregunta de consulta cuestiona la pertenencia del Tipnis al Estado Plurinacional o promueve su separación territorial. Ese contenido se convertiría en antecedente, causa o condición suficiente para hacer del artículo 1 de la Ley 222 inconstitucional, lo mismo ocurriría si se pone en consulta la instalación o no de bases militares extranjeras en el Tipnis.

Queda claro que es del contenido de la CPE de donde sale el fundamento de la Inconstitucionalidad de una norma y no del ejercicio restringido del derecho natural o consuetudinario, del libre albedrío o del mismo derecho constitucional restringido. Si la conculcación o restricción del derecho constitucional encerrara el argumento final para resolver la constitucionalidad o no de una norma, entonces, toda sentencia emanada de Tribunal Constitucional sería inconstitucional de la misma manera que sería inconstitucional toda sentencia emanada de todo tribunal en materia del derecho penal o derecho civil.

De igual manera, desde el uso restringido y voluntario del derecho colectivo o individual no puede establecerse la constitucionalidad de una norma, así, si algún pueblo o comunidad, o finalmente un representante del Tipnis no ejerce el derecho constitucional reconocido, esto no puede constituirse en una razón que condicione la inconstitucionalidad de la Ley 222.

Lo que parece ligarse a una condicionante de constitucionalidad es que la sentencia resuelva instar a los pueblos IOC habitantes del Tipnis a coadyuvar en la instalación del un diálogo a objeto de asumir acuerdos necesarios para efectivizar la consulta. El objeto de esta parte resolutiva es propiciar en las comunidades (no expresamente en las instancias ejecutivas de la Confederación Indígena del Oriente Boliviano (Cidob) o de la Subcentral Tipnis) un proceso de concertación para establecer prioridades al proceso en sí de Consulta.

Lo que expresa el Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp) es la urgencia y la importancia de que las comunidades y sus representantes (Corregidores, caciques o miembros de base) establezcan prioridades para la consulta no por el hecho de condicionar la realización de la Consulta, sino a objeto de hacer efectivo el proceso de información y de participación voluntaria en la consulta.

Un punto de la resolución que debe ser ampliamente analizado es lo que el tcp al final de la sentencia advierte, cuando resuelve tener expeditas acciones tutelares para activar la justicia constitucional contra quienes incumplan las resoluciones de la Sentencia 0300/2012 Tipnis. Entonces cabe, a partir de la parte resolutiva, interpretar lo que significaría incumplimiento de la Sentencia.

Los siguientes hechos podrían, en principio, significar incumplimiento de la Sentencia:

Panfletear o divulgar públicamente la inconstitucionalidad de la Ley 180 y de la Ley 222.

Negar la Constitucionalidad de la Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígena originario campesino.

Oponerse a buscar o no propiciar adecuadamente mecanismos de concertación para establecer el contenido y los procedimientos de la consulta.

Realizar actos que obstruyan la información de los contenidos y procedimientos de la Consulta.

Negarse a dialogar con el Estado a objeto de asumir acuerdos necesarios para efectivizar la consulta.

Para el caso del Órgano Legislativo Plurinacional no coadyuvar o facilitar la concertación y la configuración posterior de acuerdos asumidos.

Para el caso del Órgano Ejecutivo no propiciar y facilitar el diálogo necesario con los pueblos habitantes del Tipnis, y que los proyectos que se concreten a partir de la consulta sean de interés nacional y no sólo de beneficio exclusivo de los pueblos que habitan el Tipnis.

Pero, en todo caso, la duda abierta por la sentencia constitucional radica en el establecer expeditas acciones tutelares sin precisar vías procedimentales ni definir instancias jurídicas para la aplicación de estas acciones. El debate en este campo será amplio y disperso y, al parecer, para el caso, no pasará de constituirse en un mero enunciado de intimidación política, lejos de proyectarse a una acción coactiva o coercitiva con un consistente respaldo legal.

Apreciaciones en torno a la acción de apoyo y resistencia a la Consulta

Con criterio movilizador y de oposición al Gobierno, la dirigencia de la Cidob ha declarado resistencia a la Consulta; esta determinación es contraria a la Resolución Constitucional y, consecuentemente, la dirigencia de la Cidob se estaría descalificando ella misma si en algún caso quisiese interponer un hipotético amparo constitucional a favor de la defensa al derecho a la consulta de los pueblos indígenas habitantes del Tipnis.

La Cidob, al momento de poner resistencia al ingreso al Tipnis de personal que lleve adelante las primeras gestiones de concertación con las comunidades, está también incurriendo en el incumplimiento de la Sentencia y, lógicamente, ganándose acciones tutelares, claro que, como se decía arriba, no se sabe cuáles ni por dónde ni cuándo efectivizarían dichas acciones tutelares.

¿Qué espera entonces la Cidob desde los actos de resistencia? Los dirigentes lo difundieron y lo afirmaron más de una vez; lo que esperan es que el TCP determine que no se ha cumplido las condiciones exigidas para dictaminar la constitucionalidad de la Ley 222 y, por ende, de la Consulta; sin embargo, ya se aclaró también que la condición que establece la parte Resolutiva de la Sentencia Constitucional 0300/2012 no es para determinar la constitucionalidad o no de la consulta y la Ley 222, sino para establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos, donde el producto de prueba exigido por el tcp, lamentablemente, no tiene nombre ni especificación alguna. Es decir que no va más allá de lo que se establece en los artículos 3, 4, 6 y 9 de la Ley 222.

En todo caso, lo que demandaría el tcp serían pruebas de la realización de la concertación, esto llevaría a la acción legal de un notario de Fe Pública o instancia del Órgano Electoral (por ejemplo el Sifde) para la emisión de una constancia de concertación entre los órganos del Estado y miembros de los pueblos y comunidades del Tipnis.

Igualmente serán válidas actas de reuniones notariadas y, posiblemente, videos u otros materiales y procedimientos de respaldo de la concertación lograda. Pero, como nada de esto se menciona en la Sentencia Constitucional 0300/2012, desde interpretaciones diversas parece que este condicionamiento está expuesto al libre albedrío de las partes en conflicto, más que a una específica exigencia resolutiva basada en el catálogo de derechos constitucionales de los pueblos indígenas.

En todo esto, lo que llama la atención es por qué el tcp se complica creando una figura de Condicionamiento sin precisar ni establecer tópicos medibles para considerarlos como condición cumplida o incumplida en la procedencia o no de la acción de inconstitucionalidad abstracta. Es que el tcp hace algo sui géneris al poner en dependencia de una concertación entre partes la constitucionalidad de un artículo de Ley.

Se dijo arriba que los argumentos de constitucionalidad nacen de lo que establece la cpe y no de lo que puede o no ocurrir en el ejercicio cotidiano del derecho colectivo o individual. Hay quien cree que esto es posible, aludiendo a casos donde se presenta posible la figura de la constitucionalidad condicionada, por ejemplo, al direccionar una particular interpretación a una Sentencia para no salirse del marco constitucional de su parte resolutiva.

Pero, definitivamente, esto es distinto comparado con el caso de la Sentencia Constitucional 0300/2012. Son dos direcciones distintas, una que viene de un hecho que puede o no hacer constitucional una Ley y el otro que parte de lo que es constitucional para inducir un tipo de interpretación.

Es estos términos se torna complicada la aplicación de la sentencia y hasta su propia interpretación, ante esto ineludiblemente la Sentencia Constitucional debe reducirse a concluir, de manera simple, que la Sentencia Constitucional 0300/2012 resuelve que la Ley 222 es Constitucional y la Ley 180 queda sin ejecución inmediata hasta nuevo aviso.

En todo caso, si no se llega a la conclusión anterior, la Sentencia Constitucional es compleja ya que se mete en un laberinto con entrada pero sin una salida que no sea la misma entrada. El caso es que el tcp no puede atribuirse por sí mismo y actuar de oficio para emitir otra sentencia constitucional en caso de que se considere que no se cumple el condicionamiento emitido.

Concretamente, el tcp insta a los pueblos a coadyuvar con su participación, lo que, definitivamente, en el caso más extremo, es posible validarlo desde la participación parcial de dirigentes o bases de las comunidades; también exhorta a la Asamblea Legislativa Plurinacional a coadyuvar con la facilitación de la concertación y en la configuración posterior de acuerdos asumidos, esto se establece ya en la Ley, y en cuanto a la responsabilidad asignada al Órgano Ejecutivo y lógicamente desde la participación de las instancias estatales.

Finalmente, las interrogantes en el caso del Tipnis son varias, las respuestas son imprecisas y las determinaciones no son las más apropiadas, por ello la consulta es fundamental y es la única manera de ir sistematizando, legalizando y legitimando la acción de los habitantes del Tipnis y la Gestión Pública de las entidades estatales.

Lo que nos muestra esta experiencia es que el tcp aún debe cobrar experiencia y profundización en la comprensión e interpretación del nuevo constitucionalismo y que la sociedad debe diferencias entre lo que es el Derecho Consuetudinario y lo que políticamente se pretende propiciando caprichosamente el libre albedrío a nombre de la libertad y la supuesta propiedad del Tipnis.

Tomado de: carloslaraugarte.blogspot.com

Espere…

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