La Gaceta Jurídica

Derecho internacional y derecho interno, una pareja dispareja

El derecho internacional que siempre ha estado incómodo con su falta de eficacia podría conseguir por esta vía una solución a través de los derechos internos.

Foto: chismespolticos.blogspot.com

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La Gaceta Jurídica / Ximena Fuentes Torrijo

00:00 / 19 de marzo de 2013

La intensidad creciente con la que se desarrolla actualmente la relación entre el derecho internacional y el derecho interno debería dar lugar a una discusión profunda, al interior de cada país, sobre la forma en que cada sistema jurídico nacional puede enfrentar de mejor manera los problemas que suscita la incorporación de las normas internacionales.

Es evidente que el derecho internacional ha dejado de ser el derecho que se limita a regular las relaciones diplomáticas entre los Estados, la distribución de los espacios y las competencias entre los diversos países. Las normas internacionales pretenden regular materias que antes correspondían en forma exclusiva a la jurisdicción interna de los Estados, materias que van desde la manera en que el Estado trata a su población hasta la emisión de gases de efecto invernadero, cuestión esta última que pone bajo el ojo del Derecho internacional a casi toda actividad económica (1).

Existen dos visiones extremas que se pueden adoptar respecto del impacto que el derecho internacional puede y debe tener sobre los sistemas jurídicos nacionales. Primero, está la entusiasmada perspectiva de algunos que anuncian que el futuro del derecho internacional es doméstico. Su agenda plantea diluir la tradicional división entre el espacio de acción del derecho internacional y el espacio del derecho interno, a fin de que el primero logre influir con eficacia los resultados de la política interna, obteniéndose así resultados acordes con los objetivos de las normas internacionales (2).

El derecho internacional que siempre ha estado incómodo con su falta de eficacia podría conseguir por esta vía una solución a través de los derechos internos.

En el otro extremo se ubican los que objetan que, en vista de que el derecho internacional adolece de un insalvable déficit democrático, no es correcto permitir que su influencia se traduzca, sin un proceso deliberativo interno, en normas jurídicas aplicables en el derecho nacional (3).

El efecto penetrador del derecho internacional en el derecho interno forma parte de una estrategia liderada por el movimiento de los derechos humanos. Las palabras de Conforti (4) son prueba de ello:

“En todas mis contribuciones sobre la integración entre el derecho internacional público y los ordenamientos jurídicos domésticos he argumento siempre que las reglas internacionales –i.e las reglas creadas por la costumbre, por los tratados– deben ser tratadas igual que el derecho interno unilateral. No se trata de adoptar un enfoque monista en vez de dualista. Esa es una cuestión teórica que no tiene implicaciones prácticas y que puede ser dejada a los filósofos.

“En vez, se trata de cambiar la mentalidad de las personas involucradas en los asuntos jurídicos, especialmente legisladores, administradores públicos y jueces. Es una cuestión de convencer a estas personas para que usen todos los medios y mecanismos provistos por el derecho interno, perfeccionándolo para asegurar así el cumplimiento de las reglas internacionales” (5).

No se trata de un simple efecto natural del desarrollo del derecho internacional ni de la creación espontánea de una conciencia cosmopolita. No hay lugar entonces para el simple conformismo con lo que está pasando en la relación entre el derecho internacional y el derecho interno. Siendo un efecto expresamente buscado, este artículo pretende examinar los mecanismos que están haciendo posible esta influencia, llamar la atención sobre los efectos perjudiciales respecto del buen funcionamiento de la democracia al interior de los países y señalar que la solución se encuentra en las manos de los propios derechos nacionales.

El avance del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno

La aplicación del derecho internacional por los tribunales internos depende de lo que decidan los respectivos sistemas jurídicos nacionales. No existe aún ninguna norma internacional general que disponga cómo los respectivos Estados deben incorporar el derecho internacional en los sistemas jurídicos domésticos. De hecho, ni siquiera existe la obligación general de hacer que el derecho internacional ingrese al derecho interno.

Es posible que el hecho de que el derecho internacional en sus orígenes sólo regulara el ámbito de la esfera pública internacional de los estados explique que los derechos internos se suelan caracterizar por no contar con normas muy específicas sobre la relación con el derecho internacional. Usualmente, respecto de la recepción de los tratados por el derecho interno, los países se solían clasificar en monistas y dualistas (6). Pero se dice que aún los estados dualistas se muestran con frecuencia abiertos a recibir a la costumbre internacional como norma aplicable por sus tribunales domésticos (7).

En el caso de Estados Unidos, la  claúsula de la supremacía hace ingresar los tratados ratificados en forma automática al derecho interno y los pone en condición, en principio, de ser aplicados por los tribunales internos. La disposición constitucional estadounidense sólo se refiere a los tratados, sin embargo, la cláusula ha sido interpretada como inclusiva también del derecho internacional consuetudinario (8).

Los efectos en materia de derechos humanos pueden ser vistos en Filártiga vs Pena Irala (9). En este caso no fue necesario que Estados Unidos ratificara un tratado de derechos humanos específico para que sus tribunales afirmaran tener jurisdicción para conocer de un caso de indemnización civil por torturas y homicidio cometido en Paraguay por un paraguayo en contra de otro paraguayo.

El efecto directo del derecho internacional en el derecho interno permite descansar en los tribunales nacionales para aplicar el derecho internacional de los derechos humanos. ¿Qué mejor solución para el problema de la falta de imperio de las decisiones de los tribunales internacionales? ¿Qué mejor solución para la pereza con que los respectivos poderes legislativos podían responder a su obligación de adecuar la legislación nacional a las obligaciones asumidas en los tratados internacionales?

Pero, claro, el efecto directo de las normas internacionales no basta, en la medida que, aún cuando las normas internacionales ingresaran al sistema jurídico nacional, el estado todavía podría limitar los efectos. El Estado, por ejemplo, podría dictar una legislación contraria a la norma internacional o podría dictar normas restringiendo la posibilidad de que un tratado específico sea invocado ante los tribunales nacionales por los particulares. En este contexto, los órganos de supervisión de los derechos humanos, especialmente en Latinoamérica, han contribuido activamente a diluir la frontera entre el derecho interno y el derecho internacional, de manera que el Estado no pueda limitar los efectos del derecho internacional que ingresó a su sistema.

Es interesante observar cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha cambiado su posición en relación con la autoejecutabilidad (efecto directo) de la Convención Americana en el ámbito de los derechos internos de los Estados parte. En 1986, en una opinión consultiva solicitada por Costa Rica relativa a la interpretación del artículo 14.1 de la Convención Americana sobre el derecho de rectificación o respuesta, la Corte sostuvo que no podía pronunciarse sobre el carácter autoejecutable de dicha disposición en el derecho costarricense, pues esa cuestión era de la competencia exclusiva del propio Estado costarricense:13. La primera pregunta reza así: ¿Debe considerarse que el derecho consagrado en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos está ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense, según se desprende de las obligaciones que para nuestro país contiene el artículo 1 de dicha Convención?

14. La Corte estima que, tal como está redactada, la pregunta comprende dos cuestiones con significado diverso, las cuales pueden distinguirse claramente.

La primera se refiere a la interpretación del artículo 14.1 de la Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; la segunda tiene que ver con la aplicación del artículo 14.1 en el ámbito jurídico interno de Costa Rica. La Corte se limitará a responder sobre la primera cuestión en los términos del artículo 64.1 de la propia Convención, que es el aplicable según se expresó anteriormente. La segunda cuestión, tal como ha sido planteada, se sitúa fuera de la competencia consultiva de la Corte (10).

Esta interpretación se justifica por la existencia independiente del sistema jurídico internacional como un sistema distinto de los sistemas jurídicos nacionales. En su opinión disidente, los jueces Nieto y Nikken explican más claramente la impertinencia de una pregunta relativa a los efectos de la Convención Americana en el derecho interno costarricense, pues esa es una materia que le corresponde resolver exclusivamente al Estado de Costa Rica:

11. La pregunta central es si el derecho consagrado en el artículo 14 “está ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense” y, aunque se añada que tal cosa se pregunta a la luz del artículo 1 de la Convención, no es posible contestarla sin referencia expresa a su derecho interno, pues tiene que ver con el sistema a través del cual se puede garantizar, en el orden interno, los compromisos internacionales del Estado, lo que exige determinar si, con arreglo al orden jurídico interno de Costa Rica, es posible hacer valer internamente un derecho ya reconocido en un tratado.

14. Tampoco tiene esto que ver con el carácter  self-executing (autoejecutable) de la Convención ni con la manera como se implanta ella en el orden jurídico de los Estados parte, no solamente porque, no obstante la referencia que a este problema se hace en las consideraciones que originan la consulta, tal cosa no se ha preguntado, sino porque el carácter self-executing de un tratado es también, en general y salvo disposición especial del mismo, un problema de derecho interno y no de derecho internacional, pues se refiere a si tal tratado adquiere, dada una específica mecánica interna de aprobación, el carácter de norma interna.

15. En este orden de ideas, consideramos que la primera pregunta no podía ser respondida a través de la interpretación de la Convención sino de la del derecho interno de Costa Rica, en particular de su Constitución y del poder que ésta o la aprobación de la Asamblea Legislativa tengan para dotar de efectividad los tratados de que sea parte tal Estado, así como de la competencia de sus tribunales para aplicarlos. Esa función corresponde a los órganos internos costarricenses, pero está fuera del ámbito de jurisdicción de la Corte (11).

Veinte años después la posición de la Corte Interamericana parece ser muy distinta y demuestra cómo la frontera entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos se hace cada vez más débil y permeable. El 26 de septiembre de 2006, la Corte dictó sentencia en el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. Se trata de un caso en que se alegó la incompatibilidad del Decreto Ley de Amnistía de 1978, dictado bajo el gobierno de Pinochet y que ha sido aplicado en varios casos de derechos humanos por los tribunales chilenos.

Sin perjuicio del examen de fondo relativo a la compatibilidad de esa Ley de Amnistía con las obligaciones contraídas por el Estado de Chile mediante la Convención Americana, llama la atención que la Corte casi llega a declarar, si no lo hace realmente, que existe una obligación para las partes de otorgar efecto directo a la Convención Americana. Específicamente el párrafo 124 del fallo constituye un cambio radical de posición si se lo compara con la Opinión Consultiva de 1986. Dice la Corte:

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Es imposible no abrir los ojos con sorpresa al leer esta disposición. Una cosa es que el Estado pueda incurrir en responsabilidad internacional por el comportamiento de cualquiera de sus órganos, incluido el poder judicial, pero otra muy distinta es señalar que los jueces chilenos tienen el deber de declarar tácitamente derogadas las disposiciones del derecho interno incompatibles con los tratados internacionales ratificados por Chile.

Una decisión de esta naturaleza implica exigir una obligación de que los estados hagan autoejecutables las cláusulas de los tratados y de que le den el poder al juez de declarar sin efectos jurídicos las leyes contrarias a los tratados, incluso de oficio, en virtud de su obligación de ejercer ese llamado “control de convencionalidad”.

¿Dónde se encuentra tal obligación en la Convención Americana? En ninguna parte. ¿Dónde se encuentra esa obligación en el derecho internacional general? En ninguna parte, por ahora. El propio Kelsen, un declarado monista en cuanto sostenía la unidad del sistema jurídico internacional y los sistemas nacionales, señalaba que:

“La pregunta sobre si, en caso de conflicto entre el derecho nacional y el derecho internacional, uno o el otro debe primar sólo se puede responder sobre la base del derecho nacional respectivo; la respuesta no se puede deducir de la relación que se asume que existe entre el derecho internacional y el derecho nacional. En la medida que, de acuerdo al derecho nacional positivo, no se excluya que en caso de conflicto entre este derecho y el derecho internacional sea el primero el que deba considerarse como válido, tenemos que asumir aquí, que los órganos del Estado estarían obligados a aplicar el derecho nacional, aún cuando éste fuera contrario al derecho internacional” (12).

Pero la Corte parece convencida de que existe una norma del derecho internacional que obliga a los tribunales internos a dejar de aplicar el derecho interno y preferir el derecho internacional, cumpliendo así con su deber de ejercer un ‘control de convencionalidad’. La Corte no puede citar ningún artículo de la propia Convención Americana en que los Estados se hayan obligado a otorgar autoejecutabidad a la convención. Entonces, buscando alguna autoridad, la Corte Interamericana cita el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que, ‘según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno’.

Efectivamente el artículo 27 de la Convención de Viena establece una regla obvia de derecho internacional según la cual los Estados no pueden excusar el incumplimiento de una obligación internacional en las disposiciones de su derecho interno. Es una regla obvia pues de otra manera sería imposible violar el derecho internacional a través de leyes nacionales, las que funcionarían como eximentes de responsabilidad. Sin embargo, la disposición no dice nada acerca de cómo cada sistema jurídico internacional debe definir la incorporación del derecho internacional al derecho interno ni la forma de operación del derecho internacional en el derecho interno.

Es inaudito leer el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como si estableciera una obligación de autoejecutabilidad de los tratados en el derecho interno o como si estableciera una obligación de poner a los tratados sobre la ley en el derecho nacional de cada país. La historia fidedigna del artículo 27 apoya la interpretación de que se trata sólo de una regla de responsabilidad que excluye al derecho interno como eximente:

Fue Pakistán que, en la primera sesión de la Conferencia de Viena, en 1966, propuso incorporar esta disposición, con el objeto de despejar todas las dudas en cuanto a que una parte en un tratado no podía invocar su derecho internacional para eludir su responsabilidad por el incumplimiento de un tratado. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explicó que la omisión de una disposición tal como la propuesta por Paquistán se debía a que, en su momento, se pensó que ese tipo de disposición pertenecía más al campo de la responsabilidad de los Estados que al derecho de los tratados. En efecto, Sir Humphrey Waldock, redactor del proyecto de convención y consultor técnico de la conferencia señaló que “el principio de la enmienda de Paquistán es un principio de derecho internacional generalmente reconocido, pero la Comisión consideró que caía en el ámbito de la responsabilidad de los Estados, aunque guardara cierta relación con el derecho de los tratados. Al principio (él) se preguntó si no debía omitirse pura y simplemente este principio en el proyecto actual (13).

Continuará

NOTAS:

1. Ya lo anunciaba Kelsen: “No existe ninguna materia que, por su sola naturaleza, caiga en forma exclusiva dentro de la jurisdicción doméstica del Estado, materias que por su sola naturaleza no pudieran ser reguladas por una norma general o especial de derecho internacional. El derecho internacional puede regular todas las materias, incluso aquellas que normalmente son reguladas por el derecho nacional solamente y consideradas, por lo tanto, como materias ‘domésticas’; por ejemplo, cuestiones constitucionales tales como la forma de gobierno, la adquisición y pérdida de la nacionalidad, problemas laborales, todos el campo de las políticas sociales, los problemas religiosos, cuestiones de inmigración y aranceles, problemas de derecho penal y de procedimiento penal, problemas de derecho civil y de procedimiento civil”, Principles of International Law (2nd. ed. by R. Tucker), New York, 1966, p. (traducción de la autora).

2. Slaughter y Burke-White, ‘The Future of International Law is Domestic (or, the European Way of Law)’, 47 Harvard International Law Journa (2006), pp. 327-28. En el mismo sentido, ver Nollkaemper and Betlem, ‘Giving effect to public international law and European community law before domestic courts. A comparative analysis of the practice of consistent interpretation’, 14 European Journal of International Law (2003), pp .569 y ss.

3. Campbell, Ewing and Tomkins, Sceptical Essays on Human Rights (Oxford, 2001). Ver también Correa, ‘International Treaties under the Spell of Brown’, Sela 2000 y Khan, ‘El derecho internacional y la comunidad’, Sela 2000.

4. Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Nápoles, ex juez de la Corte Europea de Derechos Humanos, miembro de la Comisión Europea de Derechos Humanos entre 1993 y 1999.

5. Conforti, ‘Notes on the relationship between international law and national law’, 3 International Law Forum (2001), p. 18.

6. Higgins, Problem and Process (Oxford, 1994), p.

7. Ibid, p. 210.

8. Henkin, Foreign Affairs and the US Constitution (Oxford, 1996), p. 238.

9. 630 F 2nd 876 (2nd Cir. 1980).

10. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-7/86, pf. 14.

11. Opinión Disidente de los jueces Nieto y Nikken.

12. Kelsen, Principles of International Law, pp. 565-566.)

13. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. Primer periodo de sesiones (1968). Actas resumidas de las sesiones plenarias y de las sesiones de la Comisión Plenaria, Nueva York, 1969, p. 73, par. 174.

Es licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.

Tomado de: law.yale.edu

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