La Gaceta Jurídica

Desmitificación y crítica del Derecho Privado y del Público

…todas las normas son expedidas por el Estado; lo que debe quedar claro es que los seres humanos, en un marco de convivencia social, se alejan del Estado, no quieren que el Estado se meta en todo; que asistamos a un Estado que pretende regularizarlo absolutamente todo.

La Razón (Edición Impresa) / Carlos Conde Calle*

00:00 / 05 de diciembre de 2014

Casi siempre, en los cursos universitarios de grado y postgrado se suele enseñar (y aprender) que el Derecho está dividido en dos: Público y Privado. Al consuno, todo los autores y, por su supuesto, profesores universitarios repiten esta división (desde Jaime Moscoso hasta Miguel Regle). Paradigmáticamente, V. gr. nos dicen que el núcleo central del Derecho Privado es el Derecho Civil y el Derecho Constitucional representante máximo del Derecho Público.

Algunos escriben, por ejemplo, sobre la presencia de un Derecho Social (Derecho del Trabajo). Considerando que el Derecho es producto de las relaciones de poder, es necesario e imprescindible sostener que, universalmente, existen dos corrientes filosóficas bastante marcadas, el neoliberalismo y el socialismo; para decirlo en otros términos, la libertad contra la igualdad; el individualismo frente al colectivismo ha sido una constante en la historia del Derecho.

Una de los constructores de Occidente es el Derecho. Éste es de cuño romano y, por tanto, europeo. En ese contexto, el Derecho, particularmente el Código Napoleón de 1804, es de tendencia liberal. Después de la primera Guerra Mundial, que marca la irrupción de los modelos socialistas, irrumpió el estatismo, esto es dar mayor preeminencia al Estado bajo el concepto de modelo estatista.

En todo caso, queremos glosar en par de autores que, asumiendo poses no dogmáticas, cuestionan esta clasificación. Francisco Peniche y Ernesto Gutiérrez.

El último escribió una interesante obra con el título El patrimonio, que, entre otros elementos, propone una manera muy peculiar de estudiar los derechos reales. Empieza por cuestionarse si existe el Derecho Civil y se formula una interrogante: ¿existe un Derecho Privado y, en ese caso, existe también un Derecho que no es privado o, como creo que le dicen, sea Derecho Público?

Responde afirmativamente que no existe el Derecho Privado y que es ilógico hablar de Derecho Público. Para el autor solo existe Derecho y la división es un total despropósito.

El mismo ensayista se remonta a los orígenes y dice que “hace más de 22 siglos (vaya tiempo transcurrido) hubo un señor muy inteligente y gran jurista romano al cual le pusieron por nombre Ulpiano”. Un día fasto, dicen las crónicas, Ulpiano fue invitado a una fiesta dedicada al dios Dionisio y, como se sabe, esas fiestas tenían duración de varios días.

En medio de la euforia de Dionisio y de Afrodita, alguien también en plena alegría hormonal le pidió a Ulpiano QUE LES SUGIERA una frase que debiera pasar a la inmortalidad, como palabra casi divina Y éste, quizá pleno de euforia etílica dijo en su idioma latín: “Derecho Público es el que se refiere a las cosas de la ciudad; Derecho Privado el que se refiere a los particulares”.

El concepto que acabamos de citar se perpetuo por siglos, el emperador Justiniano en sus inquietudes incorporo esa división y, por tanto, aceptaba la existencia del Derecho Público. Sin embargo, “hasta aquí la prueba no satisface”, dirá el amable lector, pero, Gutiérrez, en la obra ya citada, propone lo siguiente: “ ... lo que dejó el señor Ulpiano se tiene que pensar en que las normas de Derecho (se refiere al Derecho Público) las hacen los particulares y si se habla de Derecho Público se piensa en que esas normas las elabora al Estado” (sic).

La base del argumento sostiene que “... tanto las normas que se denominan de DERECHO PRIVADO, COMO LAS QUE SE DENOMINAN DE DERECHO PÚBLICO LAS HACE SIEMPRE EL ESTADO, NO HAY DIFERENCIA ALGUNA EN CUANTO A LAS FUENTES DE DONDE EMANAN ellas. El mal llamado Derecho Público lo elabora el Estado a través de su órgano legislativo”.

De esta larga exposición se puede colegir que solo existe Derecho Estatal, que no es público ni privado. Estas posturas pueden conducirnos a posicionar sistemas totalitarios. En parte es verdad este argumento en la medida en que todas las normas son expedidas por el Estado; lo que debe quedar claro es que los seres humanos, en un marco de convivencia social, se alejan del Estado, no quieren que el Estado se meta en todo; que asistamos a un Estado que pretende regularizarlo absolutamente todo.

Peligrosamente, el Estado, está entrando a regular, temas íntimos cuando no privados; v. gr. ese es el caso del Derecho de Familia que, al decir de Belussio y Guillermo Borda, está en el ámbito privado (y así debe ser); sin embargo, existen algunas corrientes que pretenden llevarlo al espacio público porque el Estado es excelente organizador social.

Otro autor, con el que comulgo parcialmente, es Francisco Peniche Bolio que, en su libro Introducción al estudio del Derecho, parte de la hipótesis de que no podemos negar la presencia del Estado (es un mal necesario). Sin embargo, Peniche sostiene categóricamente que “esto no es exacto (refiriéndose a la división de derecho).

En efecto, no toda norma civil es de Derecho Privado ni toda norma agraria o administrativa es de Derecho Público. La verdad es que una norma sea de Derecho Público o Derecho Privado, NO DEPENDE DEL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE, SINO POR SU CONTENIDO”. En sus argumentos no hay nada desdeñable cuando puntualiza que, en lugar de hablar de Derecho Privado o Público, deberíamos hablar sobre el orden público y privado.

Por eso dice que “es preciso distinguir las normas de Derecho Público y Derecho Privado de las normas de orden privado y orden público”. Entonces, de acuerdo a Peniche, el elemento ordenador de las normas debería ser la mayor o menor presencia estatal en la solución de los conflictos. En esta medida “... si el Estado ocupa un plano superior, la norma será Derecho Público y no así si el Estado ocupa el plano igual o inferior, en cuyo caso será de Derecho Privado”.

Cuando se refiere a las normas de orden público es que los ciudadanos debemos observar el bien común; en tanto que, si es de orden privado, veremos, por definición, los intereses de los particulares. Quizá algunos ejemplos puedan ayudarnos a entender este fenómeno. Conforme a Peniche diríamos que en las normas penales existe una fuerte presencia estatal que, a su vez, pretende precautelar los intereses de la colectividad; lo propio pasa con el Derecho Constitucional o Administrativo. Es pertinente considerar los delitos de orden privado y, por supuesto, los delitos subordinados a acción privada dentro del Derecho Penal, como son la calumnia, el despojo, el giro de cheque, etc.

Aquí está ausente el representante del Estado y solo pueden contender las partes. En general, los actos jurídicos o contractuales requieren la publicitación y no hay otros órganos, el NOTARIO es JUEZ registrador de Derechos Reales que actúa a nombre del Estado. Sin embargo, hay procesos judiciales en el ámbito civil que son exclusivos para las partes, como en cosa de nulidad de contrato o lesión.

Es más, podemos citar tribunales arbitrales en el marco de la Ley de Arbitraje y Conciliación, donde el Estado está completamente ausente y solo se ve, v gr., árbitro dependiente del Colegio de Abogados o de la misma Cámara de Comercio y, finalmente, los conciliadores dentro de procesos familiares.

En conclusión, no podemos continuar aprendiendo el Derecho con posturas dogmáticas. Es preciso que el abordaje sea crítico y problematizador. La clasificación en el libro de Jaime Moscoso Delgado es solo didáctica, pero no aporta un análisis jurídico serio. Nosotros creemos que el Estado es necesario en la producción de leyes, pero no debe en alguna medida querer regular todo.

Al ceder a esa tentación no estaríamos más que asistiendo a una suerte de estatización muy peligrosa. En ese escenario se abre el Derecho Privado que lucha por mi ser, absorbido por el Estado.

*    Es experto en Derecho Privado.

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