La Gaceta Jurídica

Determinación social-natural de la violencia de género

El autor desarrolla el ensayo a través de ejemplos y casos concretos, interponiendo la normativa internacional vigente, pues “el subdesarrollo no sólo es consecuencia de la pobreza y de los indicadores macroeconómicos, sino también del tipo de relaciones de género que se arrastran desde el pasado y se proyectan al futuro”, Viceministerio de Asuntos de Género, Generacionales y Familia, Bolivia, 2011.

Los derechos que deconstruyen lo universal se instituyen desde el ámbito femenino del Derecho.

Los derechos que deconstruyen lo universal se instituyen desde el ámbito femenino del Derecho. Foto: ernanblogi.wordpress.com

La Gaceta Jurídica / Mijaíl P. Pardo*

00:00 / 01 de febrero de 2013

En junio de 2009, a la luz del caso Opuz vs Turquía, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) emitió sentencia resolutiva sobre aspectos legales concernientes a la violencia de género. En dicho caso, la cedh observó que la señora Nahide Opuz (peticionaria) y su madre sufrieron a manos de su esposo y el padre de él un patrón de violencia doméstica con maltrato emocional y físico, amenazas de muerte y el asesinato de la madre de la peticionaria.

La Corte determinó que los hechos acontecieron con la tolerancia del Estado turco y que el castigo recibido por el ofensor se impuso bajo alegaciones de haber actuado éste en “razón de honor”, por lo que se le otorgó sanciones atemperadas.

La CEDH resolvió que el Estado de Turquía vulneró el artículo 3 de la Convención Europea al no brindar protección a la demandante y a su madre contra el maltrato, asimismo el Estado quebrantó sus obligaciones bajo el artículo segundo de la Convención Europea al no brindar protección a la vida de la madre.

Consecuentemente, la Corte evaluó las implicaciones de lo anterior con relación al artículo 14 de la Convención sobre discrimen donde se estableció: “El disfrute de los derechos y libertades expresadas en la Convención deberán resguardarse tales como sexo, raza, color, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, asociación nacional minoritaria, propiedad, edad u otros status”.

La cedh ha determinado en su jurisprudencia que el término “discriminen” significa tratar a personas en situaciones similares de manera distinta sin un objetivo o justificación razonable o que la política pública o medida implantada tiene efectos perjudiciales desproporcionados en un grupo particular aunque la medida no se dirija a perturbar dicho conjunto o que el discrimen existente y potencialmente contrario a la Convención sea el resultado de situaciones de facto.

Aunque no siempre aplique el principio affirmanti incumbit probatio, una vez el demandante prueba el discrimen, el Estado tiene la obligación de justificarlo. La justificación es interpretada por medio del principio de proporcionalidad; en términos de la legalidad del trato desigual, de la legitimidad de ese trato y que el trato y fines sean necesarios en una sociedad democrática.

A esos efectos, la Corte revisó las principales disposiciones en varias jurisdicciones y en el Derecho Internacional sobre discrimen y violencia de género. Observó que Turquía había ratificado, en 1986, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (cedaw). Ese país, conforme al artículo 2 de esa Convención, había repudiado todas las formas de discriminación definidas en el artículo 1 cuyo compromiso a erradicar fue taxativo.

La aplicación del principio contra el discrimen y las provisiones sobre igualdad depende de la existencia de derechos sustantivos y de problemas sociales concretos. Los mecanismos de protección internacional han decidido casos al determinar la violación del derecho a la vida e integridad de las personas, derecho a la privacidad y vida en familia, derecho a la libre expresión, derecho de propiedad y derecho a igual protección de las leyes.

Tales prerrogativas se han configurado en razón de problemáticas relacionadas con la violencia doméstica, la violencia sexual, la migración y deportación de migrantes, la adopción de menores, el cambio de apellido y de identidad sexual en registros públicos, los beneficios de seguridad social y el acceso al servicio público por parte de las mujeres.

La medida en que los mecanismos de protección internacional se acerquen o no a la guía interpretativa establecida por el Comité para Eliminar Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, determinará el alcance de los avances en la incorporación del discurso y la política de género en pos de la construcción idónea de derechos humanos.

Procedencia y desarrollo de los elementos discursivos de género y la violencia sexual

El discurso de los derechos humanos arraiga un determinismo epistemológico bajo los principios de universalidad y autonomía del pensamiento humanista ilustrado del siglo xviii. El principio de universalidad afirma que todos los seres humanos tienen determinados e iguales derechos en tanto seres racionales.

El proceso de formación discursiva en función a la voluntad colectiva de género da cuenta de la interna conexión de ambos aspectos: de la autonomía de individuos incanjeables (en tanto seres vulnerables como mujeres y niños) y de su inserción en formas de vida intersubjetivamente compartidas.

Aunque el origen del discurso sociológico de género se vincula al trabajo de Jacques Lacan y Simone de Beauvoir, la adecuación del discurso de los derechos humanos como producto del discurso y la política de género tiene antecedentes en el siglo xvii con el trabajo precursor de Olympe de Gouge y Mary Wollstonecraft. Ambas –aunque no hablando de género como hoy– posibilitaron respuestas en tiempo real al pensamiento ilustrado sobre los derechos del hombre en relación a los derechos de las mujeres. Luego, en los siglos xix y primera mitad del xx, el surgimiento de la primera generación feminista marcó el inicio de transformaciones jurídicas en materia de derechos de las mujeres bajo una agenda política emancipadora.

El acceso a la justicia, como advenimiento resultante de los cuestionamientos sobre plenitud socio-colectiva, se constituye en la primera línea de defensa de los derechos humanos de las víctimas de la violencia de género. Los estándares mínimos para garantizar estos derechos se encuentran consagrados en numerosos instrumentos de raigambre internacional.

Por ejemplo, la Declaración Americana, la Convención Americana, la Convención de Belém do Pará y el cedaw; cuales reafirman el derecho de las mujeres a acceder a un recurso judicial sencillo y eficaz, concentrando las debidas garantías que las protejan cuando denuncien hechos de violencia con preponderancia sexual e intrafamiliar. En ese sentido, instauran la obligación de los Estados de actuar con la debida diligencia en la prevención, juzgamiento, sanción y reparación de actos de violencia sexual.

Sin embargo, nada garantiza que la selección de estos criterios produzca por sí misma una sociedad equitativa cual importe servicios ecuánimes que garanticen la efectiva participación activa de quienes históricamente fueron marginadas (mujeres), cuya consecuencia inmediata reside en la ausencia sinóptica de elementos de coherencia y diálogo activo.

Numerosos estudios se han planteado a lo largo del desarrollo evolutivo de las cuestiones de género, particularmente dedicados a la materia de violencia contra las mujeres y sistemas de protección internacional como materialización objetiva de dichos instrumentos. En su contexto contributivo, la inglesa Mary Wollstonecraft sostuvo una noción de justicia a partir del Derecho Natural inclusiva e igualitaria entre hombres y mujeres. Pero su plataforma de acción para el cambio no se plantea desde el Derecho, sino desde la educación hacia el Derecho.

En consecuencia, emana la disyuntiva dogmática sobre la diferencia entre derechos humanos y derechos sexuados como expresión unívoca en sus respectivos espacios conceptuales y de implantación colectiva. Luce Irigaray define el concepto derechos sexuados como aquellos derechos que deconstruyen lo universal dando cuenta de los derechos que corresponden a y respetan la subjetividad femenina en tanto se instituyen desde el ámbito femenino del derecho.

En la acción política, las distintas vertientes del discurso de género han servido para informar la operación de teorías del lenguaje y representaciones mentales para producir cambios en el lenguaje jurídico que van desde el rechazo del leguaje androcéntrico a favor del lenguaje neutral, hasta el rechazo del lenguaje neutral a favor del lenguaje de género; entendido éste como la representación de construcciones sociales sobre lo masculino y lo femenino en el Derecho Internacional en materia de derechos humanos.

Los principios rectores de carácter vinculante de la equidad y no discriminación constituyen el eje central del sistema interamericano de derechos humanos, así como de sus instrumentos vinculantes como la convención americana y la Convención de Belém do pará.

* Es abogado asociado del Instituto de Estudios Internacionales IDEI Bolivia, texto completo en Revista IDEI Nº 53, diciembre de 2012 en ideibo.org.

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