La Gaceta Jurídica

Dimensión jurídico-institucional del Mercosur

(Parte final)

Foto: sibci.gob.ve

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Ana María Pastorino Castro

00:00 / 18 de noviembre de 2014

A partir de esta situación se han generado numerosos conflictos, algunos de los cuales han llegado a la última instancia del sistema de solución de controversias. Así, los laudos arbitrales que se han ido emitiendo, abordaron, directa o incidentalmente, el tema de la incorporación.

El pop introduce una concepción dualista respecto de la normativa de los órganos con capacidad vinculante, estableciendo un complicado sistema de vigencia, que –aparte de la indudable obligatoriedad del Derecho secundario (1)– dejó a cargo de los órdenes jurídicos internos la efectiva vigencia de las reglas aplicables (2) más allá del rol atribuido a la Secretaría Mercosur en materia de comunicación. Estas particulares de las reglas secundarias han hecho que se las caracterice como actos legales incompletos (3).

A este sistema de vigencia simultánea de la normativa secundaria se le suma el problema de las asimetrías constitucionales de los países integrantes del proceso de integración, tanto en lo que se refiere a la existencia o no de recepción directa de normas regionales, como a la estructura federal o unitaria de los mismos.

Las disposiciones del pop, si bien no evitan la responsabilidad estatal, dejan a los particulares –al menos de manera directa– fuera de los mecanismos de solución de controversias previstos, con la inseguridad jurídica que dicha circunstancia conlleva.

A través del propio Derecho derivado, se ha intentado corregir las deficiencias que, en los hechos, ha demostrado el mecanismo instaurado en Ouro Preto. De la falta de efectividad jurídica del orden normativo mercosuriano en los sistemas jurídicos internos, han dado cuenta numerosas manifestaciones de los distintos órganos.

Entre las disposiciones destinadas a corregir las fallas en la implementación de la normativa regional, se encuentran aquellas que han introducido fecha de entrada en vigor de la misma, solicitud a los parlamentos nacionales para una rápida incorporación, establecimiento expreso en diversas normas sobre la no necesidad de incorporación, y reformas institucionales como la destinada a la transformación de la Secretaría Administrativa en una Secretaría Técnica con competencias en la materia.

En este sentido, dentro de una serie de Decisiones del Consejo del Mercado Común, cabe destacar la Decisión N° 20/02 Perfeccionamiento del Sistema de Incorporación de la Normativa Mercosur al Ordenamiento Jurídico de los Estados Parte. Esta Decisión establece un mecanismo de reenvío de la instancia decisoria regional a los órdenes jurídicos nacionales a efectos de determinar fehacientemente cuáles son los órganos internos con capacidad en la materia reglada.

Asimismo, fueron establecidos plazos para su implementación y las excepciones que a su aplicación pudieran establecerse. A su vez, la Decisión cmc Nº 22/04 instituyó pautas que los Estados deberán adoptar para incorporar las decisiones, resoluciones y directivas que no requieran intervención legislativa.

En similar sentido, la Decisión cmc Nº 35/08 estableció un procedimiento encaminado a realizar un seguimiento de la normativa no incorporada. En aquellos casos en que se trate de normas con plazo expreso de incorporación, las mismas deberán ser revisadas por los órganos competentes, a partir de los dos años de vencido el plazo.

De tratarse de normas sin plazo de incorporación, y si dicho procedimiento no ha sido llevado a cabo por ninguno de los Estados parte, se procede de igual manera que en el caso anterior, pero luego de los cinco años de aprobada la Decisión, la Resolución o la Directiva.

Como se señaló, la cuestión de la incorporación ha sido tratada por los tribunales arbitrales. Así, el Tercer Laudo Arbitral (4), emitido bajo la vigencia del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, concluyó –aplicando el artículo 40 del pop– que la Decisión cmc Nº 17/96 (cuestionada en el caso), no se encontraba en vigor. No obstante, el Tribunal marcó ciertos principios respecto al tema de la incorporación normativa, a saber: la responsabilidad internacional del Estado que no incorpora respecto a los que sí lo han hecho; establecimiento de una controversia en el marco del sistema de solución mercosuriano; y, de acuerdo al principio de buena fe, la obligación de no adoptar medidas que vayan en contra del objeto y fin de la norma aprobada, a pesar de su falta de incorporación.

Por su parte, el séptimo laudo analizó la obligación de incorporar y el plazo para su cumplimiento de diversas Resoluciones del gmc, a cargo del demandado, Brasil.

Si bien la normativa en cuestión no tenía un plazo para su incorporación, el Tribunal consideró que la laguna existente correspondía ser integrada con los principios generales de Derecho internacional pertinentes. En base a ello, el laudo ordenó a Brasil que proceda a la incorporación en un plazo de hasta 120 días a partir de la comunicación de la decisión arbitral.

Solución de controversias

La primera instrumentación de un régimen de solución de controversias en el ámbito regional fue prevista en el Anexo III al Tratado de Asunción, que entró en vigencia con el mismo y rigió hasta la puesta en vigor del sistema consagrado en el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias (pbsc).

Este Protocolo introdujo un cambio fundamental respecto al mecanismo anterior al establecer como instancia última de la solución de los diferendos el recurso a tribunales ad hoc, integrados por tres árbitros.

Si bien los mismos no fueron utilizados en los primeros años de vigencia del Protocolo, en los cuales los conflictos siguieron dirimiéndose en el ámbito político, diversos cambios de circunstancias en la región coadyuvaron a que comenzara a recurrirse a la instancia arbitral de manera frecuente, a partir de la crisis de finales de la década de los noventa.

El régimen previsto en el pbsc se encontraba instrumentado a través de tres etapas sucesivas y preceptivas, éstas son negociaciones directas, intervención del gmc y procedimiento arbitral. La legitimación activa en las controversias que recayeran sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las normas del Tratado de Asunción y de los demás tratados realizados en su marco; así como de las normas de Derecho secundario, quedaba circunscrita a los Estados.

A los particulares –personas físicas o jurídicas– solo se les brindó un derecho de petición frente a la sección nacional del gmc del Estado en el cual tuvieran su residencia habitual o la sede de sus negocios. En este caso, el ámbito de aplicación material del sistema opera sobre el mismo ordenamiento jurídico, pero solo en la eventualidad de la sanción o adopción por un Estado parte, de medidas de carácter legal o administrativo que tengan efecto restrictivo, discriminatorio o de competencia desleal, en contravención de la normativa regional.

Una innovación que se introdujo en el Anexo al Protocolo de Ouro Preto es el Procedimiento general para Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur (5), en el que se le da a dicho órgano potestades en materia de solución de conflictos para entender temas de su competencia. A él pueden recurrir tanto los Estados como los particulares, siendo un recurso opcional, ya que las partes pueden acudir siempre al sistema del pbsc.

Un sistema paralelo, desarrollado en el ámbito de la ccm, que ha servido como descompresor de posibles conflictos, es el mecanismo de consultas, utilizado por los países para intercambiar información y solicitar aclaraciones en cuestiones comerciales.

Este mecanismo no se constituye en una traba para la utilización de los procedimientos de solución de controversias, ya que los Estados parte pueden optar por ellos en cualquier momento y, en el caso en que hubiera una consulta en curso sobre el tema de la controversia, la misma se dará por concluida.

Luego de años de vigencia del Protocolo de Brasilia, comenzó un periodo de crisis que se caracterizó por la profundización de los conflictos intraregionales, dando paso a una activación y utilización significativa de la etapa arbitral para su resolución.

En efecto, entre abril de 1999 y agosto de 2005 se emitió diez laudos por parte de tribunales ad hoc.

Un nuevo hito en materia de solución de controversias se produjo el 18 de febrero de 2002 con la firma el Protocolo de Olivos (po), el que entró en vigor dos años después, siendo el sistema actualmente vigente. Una de las innovaciones más destacables es la creación de una nueva institución: el Tribunal Permanente de Revisión (tpr), a cuya integración ya se hizo referencia.

A pesar de la denominación dada al nuevo órgano jurisdiccional, que apunta a su carácter de alzada de los laudos emitidos por los tribunales ad hoc, que el Protocolo de Olivos mantiene, se les otorga a las partes en una controversia la posibilidad de recurrir directamente al tpr. En su función de revisión, el Tribunal intervino en dos oportunidades (6).

Otra facultad que el po le otorga al Tribunal es la de emitir opiniones consultivas –sin carácter vinculante– sobre cualquier cuestión jurídica del Derecho regional, tanto originario como secundario (7).

Las mismas pueden ser solicitadas por “…todos los Estados Partes del Mercosur actuando conjuntamente, los órganos con capacidad decisoria del Mercosur y los Tribunales Superiores de los Estados partes con jurisdicción nacional…” (8). Por su parte, el Protocolo de creación del Parlamento del Mercosur habilita al mismo a solicitar opiniones consultivas al tpr, convirtiéndose en el único caso en que tal facultad se establece convencionalmente.

El po introduce la posibilidad de elegir el foro para dirimir las controversias. En efecto, se le da la opción al demandante de recurrir al sistema de solución mercosuriano o a otros mecanismos establecidos en esquemas preferenciales de comercio de los cuales formen parte los Estados involucrados; citándose únicamente a texto expreso el régimen de la Organización Mundial del Comercio (9).

Por otra parte, la intervención del Grupo Mercado Común, que bajo el régimen del Protocolo de Brasilia era preceptiva, en el nuevo sistema se torna opcional, pudiendo recurrir las partes directamente a la instancia arbitral.

En materia de legitimación procesal, el po mantiene los parámetros del sistema anterior, ya que solamente los Estados pueden activar los mecanismos de solución. Más allá de pequeñas modificaciones, el papel de los particulares sigue siendo el de peticionantes ante sus respectivas administraciones.

Reflexiones finales

Si bien la teoría de la integración económica permite distinguir los diferentes grados de profundización que se adoptan (10), los mismos no existen en estado puro, ya que, al tratarse de procesos dinámicos, las políticas características de una modalidad pueden superponerse con las propias de otra etapa. En consecuencia, los requerimientos jurídico-institucionales no serán estáticos, pues los mismos variarán de acuerdo a los objetivos buscados en determinado momento y para el caso concreto.

Las condicionantes políticas y económicas iniciales permitieron el avance del Mercosur con una baja institucionalidad, pero la puesta en marcha de las siguientes etapas de profundización fue pautando la necesidad de desarrollar su estructura jurídico-institucional.

A pesar de que se había establecido plazos para dotar al proceso de una estructura institucional definitiva en diciembre de 1994, las circunstancias económico-políticas por las que se atravesó incidieron para el mantenimiento del modelo intergubernamental de organización, basado en las administraciones nacionales de los Estados parte y solo dándole a los poderes legislativos y a las diferentes instancias de la sociedad civil una participación lateral en el proceso de toma de decisiones.

En peor situación aún se encuentran los gobiernos subestatales de los países socios, ya que la instancia orgánica en la que se encuentran representados es de carácter subordinado.

No obstante la imposibilidad de establecer –por falta de voluntad política– una reforma adecuada, la misma dinámica de implementación de las políticas convenidas llevó a que se fuera desarrollando un complejo entramado de órganos subsidiarios, imbricados en las diferentes áreas de gobierno, que, si bien en un principio resultó beneficioso para la acumulación de conocimientos por parte de los funcionarios gubernamentales, a medida que se fue avanzando en el proceso produjo un distanciamiento de los técnicos negociadores respecto a las instancias de decisión final.

Por otra parte, los sucesivos conflictos que se fueron generando hicieron que los órganos encargados de la administración y ejecución del proceso distrajeran sus esfuerzos en arbitrar las diferencias planteadas. Así, la Comisión de Comercio fue siendo absorbida por su rol en los procedimientos de reclamaciones y consultas, en detrimento de su cometido principal en materia de políticas comerciales.

Aunque en los últimos años del Mercosur se hizo evidente un fuerte desarrollo orgánico, relacionado con los temas de la nueva agenda integracionista, derechos humanos, dimensión social, integración productiva, etc., también es cierto que el núcleo duro del diseño institucional se mantiene casi igual que al principio, a pesar de los veinte años transcurridos desde sus inicios.

No obstante, ha de resaltarse el cambio sustancial respecto a los parámetros iniciales del proceso, plasmados en la creación del Fondo para la Convergencia Estructural.Asimismo, las deficiencias en el sistema de incorporación de la normativa secundaria y la ausencia de consenso para reformar las disposiciones pertinentes del Protocolo de Ouro Preto hasta hoy, no han podido ser superadas por las decisiones que se han adoptado con ese fin. Es que la metodología utilizada, además de constituir una inadecuada técnica legislativa, tampoco contribuye a la transparencia y a la democratización del esquema de integración.

La ineficacia del rebuscado sistema de incorporación de las reglas regionales adoptado genera inseguridad jurídica que potencia los conflictos en el proceso mercosuriano. El mecanismo de solución de controversias del pbsc, adecuado al carácter intergubernamental del Mercosur, comenzó a funcionar en su etapa arbitral, una vez que el entendimiento entre las instancias políticas se fue diluyendo.

Su postergada reforma por el Protocolo de Olivos de 2002, si bien perfeccionó algunos aspectos de los procedimientos y estableció el Tribunal Permanente de Revisión, dejó a los particulares en iguales condiciones de acceso al sistema. Además, al establecer la posibilidad de elección del foro, introdujo una perforación a la solidez del régimen, ya que dicha posibilidad constituye un retroceso para un sistema de integración que, al menos en el discurso, pretende su profundización.

Notas

1. Artículo 42. Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país.

2. Artículo 40. Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Parte de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 de este Protocolo deberá seguirse el siguiente procedimiento: i) Una vez aprobada la norma, los Estados Parte adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur; ii) Cuando todos los Estados Parte hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte; iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Parte 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Parte, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.

3. R. Bouza y H. Soltz, “Instituciones y mecanismos de decisión en procesos de integración asimétricos: el caso Mercosur_, Arbeitspapier N° 1, Institut für Iberoamerika-Kunde Hamburg, August 2002, p. 12.

4. Para un análisis pormenorizado de este Laudo, véase A. Pastorino y M. Brunetto, Solución de Controversias en el Mercosur: La aplicación del procedimiento arbitral, Documento de Trabajo Nº 54, Programa de Política Internacional y Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Sociales (Udelar). Montevideo, 2001.

5. El procedimiento fue reglamentado por la Decisión Nº 18/02.

6. Laudo Nº 1/2005: Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados Procedentes del Uruguay, Recurso de Revisión Presentado por la República Oriental del Uruguay contra el Laudo Arbitral del Tribunal Arbitral Ad Hoc de 25 de octubre de 2005; y Laudo Nº 2/2006: Impedimentos a la Libre Circulación derivado de los Cortes en Territorio Argentino de Vías de Acceso a los Puentes Internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas, Recurso de Revisión presentado por la República Argentina contra la decisión del Tribunal Arbitral Ad Hoc de 21 de junio de 2006.

7. Hasta el momento el TPR ha emitido tres opiniones consultivas.

8. Artículo 2, Reglamento del Protocolo de Olivos.

9. Establecido en el Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech, Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

10. Zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica.

Es docente-investigadora del Programa de Estudios Internacionales, Facultad de Ciencias Sociales y profesora adscripta de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de la República Oriental del Uruguay.

Tomado de: Revista de Estudios Jurídicos Nº 12/2012 (Segunda Época). Universidad de Jaén (España). Versión electrónica en: revistaselectronicas.ujaen.es

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