La Gaceta Jurídica

Domicilio y la nacionalidad como puntos de conexión

Foto: noticias.emisorasunidas.com

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La Gaceta Jurídica / Amparo Cordero Núñez

00:00 / 16 de julio de 2013

A finales de la primera guerra mundial el debate sobre la nacionalidad y el domicilio como puntos de conexión se hicieron cada vez más fuertes, sobre todo por las implicancias políticas relacionadas con la nacionalidad.

Frente a éstos surgieron los defensores del domicilio como punto de conexión, quienes impulsaron su utilización en lugar de la ley nacional, en especial porque consideraban que éste proporcionaba una mayor seguridad jurídica en cuanto toda persona tiene un domicilio, aunque éste cambie según el interés de las personas.

En cambio, la nacionalidad para estos autores puede ser en ocasiones difícil de determinar, principalmente en los casos de polipatridia (nacionalidad múltiple) o cuando una persona que nace en un territorio y es trasladado a otro país desde muy pequeño probablemente sienta como suyas las leyes del lugar de su nacimiento. Empezaremos estableciendo ambos conceptos.

Concepto y definición de domicilio

El domicilio de una persona es el país donde se encuentra, como referente geográfico es el centro de su vida, “como si dijéramos su centro de gravedad”. Esta noción es similar en todos los sistemas jurídicos; aunque cada uno de estos califique de modo diferente los modos de determinar el lugar que se considera como tal centro.

Si el domicilio es el centro de vida de una persona para el ejercicio de sus derechos, es entonces elegido por derecho; a diferencia de la noción de “residencia habitual” que depende de ciertos hechos en los que, en ocasiones, la voluntad juega un papel secundario.

Por ejemplo, una mujer casada puede tener su residencia habitual en cualquier parte del mundo, completamente independiente de la de su marido conforme a derecho; sin embargo, el centro de su vida como casada –se juzga– está en el domicilio conyugal constituido junto a su marido, conforme al artículo 26 del Código Civil (cc) boliviano, sin importar el tiempo o los pocos deseos que tenga de vivir en él.

La residencia, entonces, no requiere presencia actual. Un marido o esposa ausente ordinariamente de su país, reside en el lugar que establece para un efecto (trabajo), esto es común en el caso de bolivianos que van al extranjero a trabajar previo acuerdo con sus cónyuges.

Por otra parte, según todos los sistemas jurídicos, la noción del domicilio está estrechamente relacionada con la de residencia habitual y cada vez más se ha reducido la diferencia entre ellos. En el sistema boliviano, la residencia habitual es la base sobre la que se construye el concepto de domicilio por elección artículo 24 CC (domicilium voluntarium) y aun cuando se establezca un domicilio por operación del derecho (domicilium necesarium).

El domicilio, a la sazón, se encuentra en el territorio de un Estado, puede ser una casa reconocida, un departamento, una habitación única o aun una tienda de campaña, una caravana o un barco; muchas veces su determinación es difícil, pero para el objeto del Derecho Internacional Privado será suficiente averiguar el país en que una persona está domiciliada.

Por ejemplo, para saber que su domicilio está en Perú, Argentina o Bolivia y no en España, no interesa si es en Lima, Buenos Aires o Cochabamba, sino que el domicilio se asume como una totalidad en referencia al territorio de un país, es decir qué importa que esté en Bolivia y no en qué parte de este territorio.

Es posible entonces que algunas personas, como es el caso de los jubilados, quienes aunque que no tengan ninguna residencia particular dentro de un país tienen su domicilio en el mismo.

Para graficar, en el caso del escocés Arnott v. Groom, el juez dijo que “muchos solteros viejos nunca tienen una casa que puedan llamar suya propia, van de hotel en hotel o de balneario en balneario, sin gozar del confort de una residencia más permanente”, así hacía referencia a que se trataba del caso de un noble que siempre vivía en fondas y no tenía ningún criado, sino camareros; pero no por ello perdió su domicilio.

Según el Derecho inglés, toda persona tiene un domicilio, las personas que no tienen ninguna residencia habitual u hogar permanente están provistas por derecho de un hogar ficticio que llega a ser así su domicilio legal, por el cual se determinará su estado personal. Esta regla ha sido adoptada por el Derecho americano, mientras que fue desconocida por el Derecho romano y lo es en todos los sistemas jurídicos continentales modernos.

El Derecho inglés y americano, además, no permiten a una persona tener más de un domicilio simultáneamente. Sobre este punto, el Derecho inglés concuerda con el francés y todas las leyes derivadas del mismo.

Conforme al Código Civil francés, una persona está domiciliada en el lugar donde tiene su principal  établissement, –como es el caso de Bolivia, artículo 24 del cc– si una persona, además, tuviera otra residencia surgirían dificultades para determinar cuál de los dos establecimientos es el principal, lo que ha inducido a algunos juristas franceses a recomendar de  lege ferenda el sistema de la pluralidad de domicilios.

Este sistema, que rigió en el derecho romano y que está aún en vigor en Alemania, puede realmente ser preferible en tanto cuán interesada esté una jurisdicción; cuando el Derecho permite al acreedor ejercitar su acción en el tribunal del domicilio del deudor, como es el caso de todas las leyes continentales, es justificable, ciertamente, conceder a aquél la elección entre los varios establecimientos del deudor y así relevarle de la dificultad de hallar cuál de éstos es el principal establecimiento. En Derecho Internacional Privado el sistema de la pluralidad es complicado.

Concepto y definición de nacionalidad

Recordando un poco las lecciones de Derecho Constitucional, podemos afirmar que la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la persona con el Estado, pudiendo ser ésta de origen ius sanguini o de nacimiento ius soli,  siendo prerrogativa del Estado crear los mecanismos jurídicos de atribución de la misma, en el sistema boliviano la Constitución Política del Estado (cpe).

“Artículo 141.I. La nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización. Son bolivianas y bolivianos por nacimiento, las personas nacidas en el territorio boliviano, con excepción de las hijas y los hijos de personal extranjero en misión diplomática; y las personas nacidas en el extranjero, de madre boliviana o de padre boliviano.

Independientemente de la interpretación del presente artículo, pasemos a analizar el principio del domicilio y la nacionalidad desde el punto de vista que nos interesa, es decir, ambos principios como puntos de conexión.

El domicilio

Federico Carlos Savigny, entendiendo que la aplicación de un Derecho debía hacerse en función de la naturaleza esencial de la relación jurídica, le atribuyó al domicilio la mejor conexión con ésta, sosteniendo que la ley del domicilio debía regular todo lo relacionado con la capacidad de la persona.

Story, por su parte, en su obra “Comentarios sobre los conflictos de leyes” (Commentaries on the conflicts of Law”), afirma que la ley que rige la capacidad de las personas es la del domicilio, siguiendo esta línea los Tratados de Montevideo de 1889 optan por el sistema del domicilio en este sentido.

La aceptación del sistema domiciliario se basa, principalmente, en que, si bien la nacionalidad es el vínculo jurídico que utiliza un Estado para constituir su población, a decir de Bertha Kaller de Orchansky es un concepto totalmente extraño al Derecho Internacional Privado, porque:

“Si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derechos y obligaciones, la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva de la persona con el ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio sí supone esa relación vinculante con el ordenamiento jurídico privado” (1).

La nacionalidad

La nacionalidad es un punto de conexión personal mutable, pues permite la posibilidad de cambio (2). Este punto de conexión surgió en el artículo 3, inciso 3 del Código Civil francés de 1804, sobre todo debido a la postura de Pascual Estanislao Mancini (1817-1877), quien, al dictar un curso en la cátedra de Derecho Público Externo e Internacional Privado en la Universidad de Turín en 1854, expuso su teoría sobre la nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional.

En La vocazione del nostro secolo per la riforme del Diritto delle genti Mancini (La vocación de nuestro siglo para la reforma de la ley de las naciones) Mancini afirmaba que la humanidad es una sociedad grande y natural de nacionalidades iguales e independientes y que coexisten bajo el imperio de la ley suprema del Derecho por ser obligatorio.

En 1874, en el discurso inaugural del Instituto de Derecho Internacional este jurista plasmó definitivamente su teoría (3). La nacionalidad se constituye a través de varios elementos, a saber, geográfico, étnico, lengua, costumbres, leyes, historia, tradiciones, creencias religiosas, etc.

En el caso Shaban-Arias Uriburu, donde tres niños fueron sustraídos por su padre, de nacionalidad jordana, desde el lugar de su residencia habitual y nacionalidad (Guatemala), trasladándolos ilegalmente a Jordania, los elementos que influyeron en la protección de la ley jordana a favor del acto del padre fueron la religión, costumbre y las tradiciones musulmanas.

Mancini sostenía que, para poder formar parte de la Comunidad Internacional, las naciones debían respetar tres principios, la libertad, la nacionalidad y la soberanía. La doctrina de la nacionalidad que aparece en el ámbito del Derecho público ejerciendo gran influencia en el Derecho privado, razones políticas o no, el Estado en el afán de consolidarse, se reserva para sus nacionales la aplicación del Derecho estatal, parte necesaria del Derecho privado (4).

Casi en la mayoría, los países de emigración asumen el principio de la nacionalidad como un mecanismo que les permite aplicar la fuerza de su derecho a sus ciudadanos en otros territorios y, por su parte, los países de inmigración, consagran el principio del domicilio a fin de aplicar su propio Derecho a todos los habitantes de su territorio, ya sean nacionales o extranjeros.

De esta manera, se ha establecido una estrecha relación entre los principios de Derecho público (mecanismo de la atribución de la nacionalidad, jus sanguinis y jus soli) con el principio del domicilio.

Se afirma que no es adecuado adoptar un principio o el otro, basándose en una razón de política migratoria, sino que los Estados deben fundar su elección en las dificultades que la determinación de la nacionalidad como punto de conexión crea en los casos de apatridia (en el Derecho Internacional es la cualidad atribuida a aquellas personas no unidas a ningún Estado por un vínculo de nacionalidad), aunque existen convenciones que niegan esta realidad, y/o la polipatridia.

En este aspecto, el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Sienna de 1952, se ha manifestado por la pertinencia del uso de puntos de conexión internacionales, rechazando el uso de puntos de conexión por razones demográficas o políticas.

El punto de conexión de nacionalidad es seguido por la mayoría de los países europeos, con algunas excepciones como es el caso de Dinamarca, Noruega, Irlanda, Gran Bretaña e Islandia. En América Latina, son pocos los que conservan el criterio de la nacionalidad, Cuba, Haití, República Dominicana y Venezuela.

La calificación de la nacionalidad como punto de conexión se realiza necesariamente a través de la lex causae, ya que el país que atribuye su nacionalidad a una persona es el mismo que determina quiénes son nacionales según su legislación (5).

La conexión en la legislación boliviana

El Código Civil Boliviano de 1975 rige el principio del domicilio como conexión en toda materia de Estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa. Consagrando así la superioridad del domicilio como factor de conexión sobre la nacionalidad, porque considera que se ajusta mejor a las relaciones demográficas, económicas y sociales de nuestro país y porque ha sido expresa e implícitamente impulsada por gran número de teóricos de la materia.

La pregunta es, ¿cuán conveniente es la aceptación del domicilio como punto de conexión frente al principio de la nacionalidad? Muchos autores creen en su conveniencia, y así se impuso en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, además de la cidip ii (Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Cautelares) de 1979 en el ámbito Interamericano cuando manifiesta que el domicilio “promueve la aceptación de los extranjeros en el medio que habitan” y “predomina en los países de inmigración”, por lo que en Bolivia el sistema domicilista es el más importante.

La regla general es que el domicilio internacional se refiere al domicilio interno, siguiendo el método del Derecho Internacional Privado, puesto que las personas tienen como referente geográfico un lugar determinado situado al interior de un país. Aunque en algunos casos puede ser dificultosa la determinación del mismo, como lo es en el caso del artículo 26 del cc.

Cuando falte el factor de conexión consistente en el domicilio conyugal, ya que éste puede no haberse constituido por incumplimiento de la condición impuesta por el mismo (…se halla en el lugar el domicilio matrimonial). En tal caso, debe buscarse un factor de conexión especial o ad hoc y supletorio previsto en el artículo 97 del Código de Familia para el caso de los hijos, si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado, se aplicará la ley del domicilio del hijo.

Notas

1. Bertha Kaller de Orchansky, Derecho Internacional Privado Buenos Aires 2010.

2. Stella Maris Biocca, Nuevo enfoque del Derecho Internacional Privado, Tomo I, Ed. Lajouane 2004.

3. Biocca Cárdenas y Basz, Lecciones de Derecho Internacional Privado, Ed. Universidad, II edición.

4. Ob. cit., Derecho Internacional Privado Nuevo Enfoque, página 177.

5. Inés M. Weimberg de Roca, Derecho internacional Privado, Ediciones de Palma 1997.

Es abogada. Es texto fue guión de la mesa de debate “El Domicilio y la Nacionalidad como Puntos de Conexión”, elaborado por la autora en el marco del IV Foro Permanente sobre los Problemas Jurídico Internacionales de Bolivia, realizado en Cochabamba en junio.

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales IDEI-Bolivia, año 3, Nº 64, julio de 2013.

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