La Gaceta Jurídica

Excurso sobre las texturas del sistema jurídico: el control de convencionalidad desde la teoría del Derecho

(Parte I)

Foto: skyscrapercity.com

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La Gaceta Jurídica / Sergio Rodrigo Castro

00:00 / 07 de diciembre de 2012

Debajo de la almohada una mano, mi mano, que se agranda, se agranda inexorablemente, para emerger, de pronto, en la más alta noche, abandonar la cama, traspasar las paredes, mezclarse con las sombras, distenderse en las calles y recubrir los techos de las casas sonámbulas…

Girondo

Planteamiento general

En la difícil tarea entender el Derecho, mucho se ha escrito y planteado, a ratos se siente una inexistente intersubjetividad entre los constructores del Derecho y sus estudiosos; pero, en el marco de lo que se ha escrito y pensado, entre lo que se ha querido del Derecho y se ha construido, intentaremos encontrar una fisura que nos permita entenderlo mejor e, intentando enfocar ello al Derecho boliviano, matizando quizá elementos teóricos con elementos normativos, procuraremos sentar las bases para establecer los elementos más esenciales del Derecho desde el proceso de reconstrucción interna, que denominaremos genéricamente “control de convencionalidad”, pero que, en el fondo, es más que eso.

En el fondo es la reconstrucción del Derecho interno a partir del Derecho internacional, estableciendo elementos desde lo normativo hasta lo judicial; es entonces que el termino control de convencionalidad es un pretexto para hacer un ejercicio más complejo, el establecer cómo es que el Derecho cambia y que ese cambio no es arbitrario, sino reglado.

Tomaremos la base metodológica-conceptual la de la teoría jurídica contemporánea, pero no nos centraremos estrictamente en un entendimiento normativista, sino que, desde un planteamiento jurídico, procuraremos entender que la base fundamental de todo entendimiento del Derecho desde la teoría jurídica contemporánea (incluyendo el normativismo clásico) pasa por la teoría de los sistemas, es decir, desde Kelsen hasta Dworkin y de éste hasta la teoría crítica del Derecho, vamos a tener debates sobre el sistema jurídico, sus reglas y su textura (1); de modo que, tendríamos que asumir ineludiblemente que una teoría del Derecho implica siempre una teoría de los sistemas jurídicos.

Sobre la situación de la teoría de los sistemas en el Derecho

Para un mejor entendimiento de lo nuestro, agruparemos la teoría de los sistemas jurídicos la en tres grupos (división que para muchos puede ser arbitraria e injusta, pero quisiera que se la entienda como una forma de ver el planteamiento principal de este trabajo): el primero, el planteamiento de Kelsen desde el normativismo convencional; posteriormente tendremos el planteamiento sistémico de la escuela anglosajona, desde Hart hasta Dworkin, y, por último, tendremos los planteamientos críticos contemporáneos en el marco de Ost y Van de Kerchove. Todos los elementos explicados por estos tres grupos constituyen un estado del arte necesario para entender el Derecho contemporáneo y haremos un repaso sucinto de lo relevante de estas teorías.

El planteamiento central de la teoría del Derecho de Kelsen es que, primero el Derecho es un sistema (2), de modo que, a partir de un escenario científico, puede entenderse su estructura y dinámica y, segundo, que la naturaleza del Derecho como ciencia normativa se diferencia del resto por la imputación (3), estructura del Derecho a diferencia de la causalidad, propia del resto de las ciencias.

Entonces, Kelsen asume el estudio científico del Derecho a partir del objeto de estudio, objeto que deberá entenderse básicamente a partir de su descripción sistémica; el sistema para él será, entonces, un conjunto de normas jurídicas identificadas como parte del sistema a partir de su relación con una norma fundamental (4), relación denominada validez, este principio no sólo identifica los elementos del sistema, sino que también los ordena jerárquicamente en una relación que implica niveles jerárquicos.

Los principios centrales de este sistema son la unidad, la coherencia y la completitud. Asimismo, el sistema cambia constantemente, a través de un sistema de ingreso y salida de normas regulado básicamente por el propio sistema en el marco de la coherencia lógica de las normas a la norma fundamental; así, la única relación del sistema con el entorno es la norma fundamental, los elementos establecidos en la norma fundamental (5), su pertinencia y procedimiento no son elementos del sistema, así que seguramente ello tendrá que determinarse por otra ciencia.

El problema de esta teoría (lo que no quiere decir que no sea útil su planteamiento) se centra primero en el carácter cerrado del sistema jurídico, desconociendo dos elementos incorporados por la teoría de los sistemas contemporáneos, primero las funciones de los elementos del sistema y, segundo, la relación necesaria entre el sistema y su entorno, ya que, si no se reglan estos elementos, la relación será arbitraria y, por tanto, el Derecho podría asumir formas arbitrarias también, seguramente por ello, el foco de todas las críticas al pensamiento de Kelsen se funda en su teoría del Estado (6).

Los esfuerzos de Hart, entonces, usando su experiencia en el Derecho anglosajón se expresan en dos momentos, el primero procurando establecer la existencia de funciones de los elementos del sistema jurídico (y para el sistema jurídico), así ha determinado la existencia de normas primarias y reglas secundarias, las normas primarias con funciones de imputación en el marco de obligaciones, prohibiciones y facultades, y las reglas secundarias, de reconocimiento, cambio y adjudicación permiten la dinámica del sistema jurídico (7), la incorporación de normas al sistema, su cambio reglado y la necesaria expresión de autoridades que definan la certeza del sistema.

El segundo, establece la existencia de texturas cerradas y abiertas en el Derecho (8), la textura cerrada implica la existencia de certeza en dicho sector, en decir que los tribunales han establecido claramente el espectro de regulación y los ciudadanos tienen certeza acerca de lo que deben o no hacer, pero la textura abierta implica que si bien existen normas relativas al tema, ello no implica una certeza absoluta sobre su aplicación, ya que de dichas disposiciones podrían implicarse diversos comportamientos según circunstancias específicas, esta textura abierta será entonces susceptible de: ¿de qué?

Que pregunta tan importante, bueno Hart dijo que dependía del arbitrio del juez (9), de su discrecionalidad y, por ello, recibió innumerables críticas (10), las que en el fondo derivaron en responder de otro modo a su pregunta, esta textura abierta será susceptible de interpretación, así lo ha establecido Dworkin en el marco de su teoría, la que en el fondo, no sólo se funda en Hart, sino que intenta complementarla, a la textura cerrada la va a denominar como discurso de fundamentación y a la textura abierta, compuesta de casos difíciles las va a denominar como discursos de aplicación.

La propuesta de Dworkin reafirma las texturas de Hart y desarrolla parámetros para que las texturas abiertas pasen a ser texturas cerradas a partir del rol del juez por medio de procesos de interpretación ¿interpretación de qué o desde qué?, resulta que las normas primarias vienen a ser de dos tipos: normas/reglas, que responden al parámetro de imputación kelseniano, y normas/principios (11), que constituyen elementos abstractos del sistema jurídico y que son susceptibles de discursos de aplicación específica para cada caso.

Así la textura abierta del sistema disminuirá con el tiempo, quitando el debate la discrecionalidad judicial, estableciendo que cada elemento de concreción normativa de los discursos de aplicación deben fundarse en la coherencia sistémica, de modo que cada interpretación corresponda al Derecho en su conjunto, pero que al mismo tiempo lo reconstruye desde dentro (12).

Esto abre más al sistema a su entorno, ya que asumiendo la existencia de principios, podríamos conocer mejor los criterios de “cierre” del sistema mediante un fuerte vínculo con la sociedad, el sistema, entonces, en su textura abierta, implica una apertura al entorno más allá de las normas fundamentales, sino desde la totalidad del sistema.

Al tercer grupo de teorías sistémicas lo hemos denominado “teorías críticas”, aquí haremos referencia a la teoría de Ost y Van de Kerchove y la teoría de los campos de Bourdieu.

Comencemos con la primera, denominada teoría crítica del Derecho, la base fundamental de Ost y Van de Kerkove se resume en dos críticas a la teoría del Derecho: la primera sobre lo denominado como “jerarquías enmarañadas y rizos extraños” que explica como una deconstrucción del sistema jerárquico cuya fuente primera encontramos a Kelsen –no únicamente claro– (13), es decir, todo sistema pretende tener una estructura estratificada en el marco de una norma fundamental o de normas secundarias, pero en el fondo existen normas dentro el propio sistema que resultan jerárquicamente diferentes y que se determinan mutuamente.

Estas jerarquías, al mismo tiempo, no necesariamente implican incoherencias, sino simplemente que su relación de dependencia es compleja y de formas no lineales (14); de este modo nos damos cuenta que el sistema podría ser desordenado, pero ello primero no implica dejar de ser sistema, sino que más bien contiene elementos que regulen dicha complejidad (15).

Asimismo, la teoría crítica asume la teoría de la autopoiesis de Luhmann, entendiendo entonces una cuestión del sistema jurídico, este implica relaciones entre elementos del sistema, relaciones que pueden ser relaciones de dependencia mediadas por flujos comunicativos, entonces un sistema será autopoiético cuando contenga elementos que impliquen su autorregulación en el marco de relaciones comunicativas internas (16); esto no quiere decir que sea un sistema cerrado, sino que implica un tipo de relacionamiento entre los elementos intrasistémicos y otra será la relación entre el sistema y su entorno, es decir, el sistema se relaciona con el entorno, pero no depende de él para regularse y, por tanto, no existen materialmente interferencias directas entre el entorno y el sistema.

Ost y Van de Kerkove asumen el pensamiento de Luhmann y en el fondo asumen la fuerza de su argumento, pero demuestran que la autopoiesis no puede ser una cualidad total del sistema, sino que podrían existir sectores dotados de dicha cualidad y sectores que, dada la complejidad del propio sistema no lo sean. Entonces, en algunos sectores existen interferencias externas que determinan la forma del sistema y también existen sectores permeables a las interferencias cuya conexión comunicativa es local (17).

La teoría sistémica de Bourdieu se funda en una concepción especial de sistema denominado campo, método que usa para describir los diferentes espacios de la sociedad contemporánea y que, en el fondo, constituye el centro de su pensamiento (18), aquí usaremos esta teoría de dos modos: desde la teoría de los campos aplicados al sistema jurídico, en primer lugar, y desde la concepción de Bourdieu, en segundo lugar (19), adaptando el método de los campos a las formas texturadas de los sistemas descritos por las anteriores teorías, adaptando su pensamiento metodológico a la teoría del Derecho.

A groso modo podemos entender que el campo jurídico es un espacio especializado donde existe una lucha por el monopolio del campo, por su buen orden, lucha donde se enfrentan agentes investidos de una competencia inseparablemente social y técnica, disputándose la capacidad de interpretar la ley (20).

Nos interesa concretamente, como anunciábamos adelante, el uso del concepto de campo para el sistema jurídico, entonces entenderemos por ése a un sector especial del sistema, sector que cuenta con características propias y especiales que lo distinguen de otros sectores del sistema, características que pasan por el sentido (idealis), procedimientos (habitus) y capital (21).

Más allá de posiciones puras, la base fundamental de la teoría de los sistemas en general, y obviamente los sistemas jurídicos en particular, es describir del mejor modo posible su objeto de estudio, así que, al no existir una posición pura, es perfectamente viable la descripción del Derecho a partir de las herramientas sistémicas más relevantes, así que podríamos deducir grosso modo que el Derecho es un sistema de normas jurídicas jerárquicamente ordenadas (aunque dicha jerarquía no tenga orden lineal y este enmarañada), sistema dotado de relativa estabilidad a partir de su relación entre la prescripción de sus disposiciones y las acciones que induce a su cumplimiento, coactivas o ilocucionarias en el marco de la racionalidad propia del campo jurídico, que cuenta con subsistemas estructurales y funcionales y que, en determinados sectores (campos) del sistema, las relaciones de dependencia con otros sistemas jurídicos son fundamental, pero que mantiene sectores cuya relación con entornos jurídicos es irrelevante (autopoiéticos en el sentido de su construcción comunicativa y de validez), permitiendo que este sistema esté plenamente adaptado con otros sistemas de la sociedad.

Continuará

Notas

1. Es decir, su relación con el entorno.

2. “b) Norma y producción de norma. El conocimiento jurídico está dirigido, pues, hacia normas que poseen la característica de ser normas jurídicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a Derecho (o contrario a Derecho). Puesto que el Derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una ordenación normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano”, Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho, 2 ed., UNAM, 1982, México.

3. Ob. cit. págs. 90-96.

4. “Por fin un sistema social –y tal es el caso en un orden jurídico– puede exigir una determinada conducta justamente en cuanto enlaza al comportamiento opuesto un perjuicio, a saber: la privación de los bienes arriba mencionados, esto es, una pena en el sentido más amplio de la palabra; de suerte que, para ese sistema social, una determinada conducta sólo puede ser considerada como requerida, y, en el caso de un orden jurídico, ello quiere decir, como jurídicamente ordenada, sólo en la medida en que el comportamiento opuesto es condición de una sanción (en sentido estricto)”, ob. cit. pág. 39.

5. “Que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga significa que obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada por la norma. Ya en un contexto anterior se expuso que la pregunta por la validez de la norma --es decir, la pregunta por qué un hombre debe comportarse así--, no puede ser contestada mediante la verificación de un hecho empírico, ya que el fundamento de validez de una norma no puede ser semejante hecho. De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; así como, de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de valida de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior. Puesto que pareciera que la validez de una norma pudiera fundarse en el hecho de haber sido establecida por alguna autoridad, sea un ente humano o sobrehumano… Como se indicó, la norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero la búsqueda del fundamento de valida de una norma no puede proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema”, ob. cit. 201-202.

6. Ver. Luzzati Claudio, Más allá de Kelsen, en Doxa 1999, [en línea: http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_06.pdf?portal=4] 27/08/2012.

7. Hart Herbert, El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, 1961, Buenos Aires Argentina, pág. 125-127.

8. “Esto imparte a todas las reglas un halo de vaguedad o ‘textura abierta’, y ello puede afectar tanto la regla de reconocimiento que especifica los criterios últimos usados en la identificación del Derecho, como una ley particular”, ob. cit. 153.

9. “Pero es importante advertir que predominantemente en el segundo caso y en un grado variable en el primero, el fundamento de tal predicción el conocimiento de que los tribunales consideran a las reglas jurídicas no como predicciones, sino como criterios o pautas a seguir, que son lo suficientemente determinados, a pesar de su textura abierta, como para limitar, aunque no para excluir, su discreción”, ob. cit. 183.

10. Ver. Lifante Vidal Isabel, Dos conceptos sobre discrecionalidad jurídica, en Doxa 2002, [http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/23584061091481851665679/doxa25_13.pdf?p ortal=4], 27/08/12.

11. Dworkin Ronald, Talkin Rigths Seriously, Harvard University Press, 1978, Cambridge Estados Unidos, 86-88.

12. Habermas Jurgen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid España, 1998, págs. 277-281.

13. Ost François y Van de Kerchove Michel, Elementos para una teoría crítica del Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, Colombia, 2001, págs. 131-134.

14. Ob. cit. pág. 138-151.

15. Ob. cit. 134-138.

16. Habermas Jurgen, 1998, ob. cit. 264-265.

17. Ost François y Van de Kerchove Michel, ob. cit. Pág. 133.

18. Bourdieu Pierre, Algunas propiedades de los campos en: Cuestiones de Sociología, ISTMO, 2000, Madrid España, Págs. 112-119.

19. Ver. Bourdieu Pierre, Elementos para una sociología del campo jurídico en: La fuerza del Derecho, Ed. Uniandes, 2002, págs. 153-220.

20. Ob. cit. pág. 160.

21. Sobre los elementos, ver: Bourdieu Pierre y Teubner Gunther, La fuerza del Derecho, Ed. Uniandes, 2002, págs. 62-63.

Es abogado. Ensayo expuesto en la III Convención Boliviana de Derecho Internacional realizada en Octubre en Oruro.

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales IDEI-Bolivia. Año 2, 2do número especial, noviembre de 2012.

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