La Gaceta Jurídica

Excurso sobre las texturas del sistema jurídico: el control de convencionalidad desde la teoría del Derecho

(Parte final)

Foto: sibdi.ucr.ac.cr

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La Gaceta Jurídica / Sergio Rodrigo Castro

00:00 / 11 de diciembre de 2012

Planteamiento de la reconstrucción interna del derecho boliviano: un acercamiento desde Dworkin

Entonces, resulta que existen dos elementos comunicacionales de carácter transversal que (re)construyen el sistema desde adentro, son los discursos de fundamentación y los discursos de aplicación (1); grosso modo, los discursos de fundamentación que desarrollan su programa comunicacional a través del principio de validez o regla de reconocimiento, sientan la base para la inclusión de las normas jurídicas; entonces, los discursos de fundamentación, en palabras de Ulises Schmill, no corresponden (o no corresponderían) a cuestiones de orden jurídico/sistémico, sino que, más bien, a cuestiones de carácter político o de diversa índole y que pretenden efectos jurídicos (se pregunta qué derecho queremos) (2).

Los discursos de aplicación en cambio parten directamente del contenido normativo establecido, estableciendo formas sistémicas para poder cumplir o ejecutar las disposiciones validas previamente (se pregunta entonces, cómo aplicamos este derecho), de este modo nos encontramos con establecimientos o desarrollos específicos al contenido normativo hecho por las autoridades judiciales (regla de adjudicación) en el marco de la racionalidad especifica estructurada por el pensamiento jurídico entendido como campo.

En tal sentido, el derecho se (re)construye desde sus propios actores a partir de sus propias reglas internas, desarrollando la forma del sistema. Ahora bien, aquí el sentido de Dworkin complementa el pensamiento de Hart, quien afirmaba que los jueces se deben fundar en su discreción para el ejercicio de los discursos de fundamentación, a ello Dworkin plantea una forma diferente de análisis.

Primero establece la necesidad de que su planteamiento sea necesariamente sistémico y que también tenga parámetros ciertos para su resolución, cuestiones que en el fondo permitirían entender la naturaleza de la norma susceptibles de análisis (3), por ejemplo, la moral (4) o la ética; entonces, el sistema, para desarrollar coherentemente su contenido debe permearse, debe permitir consideraciones extra-sistémicas; esta afirmación ha sido uno de los elementos más criticados para el pensamiento de Dworkin, pero, en el fondo, ha derivado en un conjunto amplio de debates jurídicos que agrupándose pueden entenderse como argumentación jurídica.

La tesis fundamental de este trabajo entonces es la siguiente: el sistema boliviano se va a reconstruir por medio de discursos de aplicación, pero no sólo desde los parámetros propuestos por Dworkin, sino que el derecho boliviano, en su relación natural con el derecho internacional, se va a reconstruir desde sus parámetros, haciendo la relación entre sistemas en determinado momento una relación de validez, en otras palabras, los jueces bolivianos están obligados a reconstruir el derecho boliviano desde el derecho internacional.

El sistema jurídico en su reconstrucción interna

Resulta que el sistema boliviano se reconstruye, pero necesitamos saber cómo y si esa reconstrucción o consideración afectaría a la totalidad del sistema, aunque en realidad ya sabemos que todo discurso de fundamentación tiene cimientos sistémicos, entonces analizaremos el derecho boliviano y consideraremos estas cuestiones.

El derecho boliviano cuenta con campos específicos y cada campo cuenta con una textura específica, aclarando que cuando nos referimos a texturas nos referimos a su calidad abierta o cerrada a aceptar interferencias del entorno para completar o reconstruir su contenido; entonces, textura se refiere también a la naturaleza autopoiética o no del campo, asumiendo que no todo el sistema puede o debe serlo, pero los campos del sistema sí, por tanto, el sistema cuenta con campos y éstos, a su vez, tienen formas especiales y específicas para relacionarse con el entorno y, en esta oportunidad, sólo nos referiremos a su relación con el entorno jurídico, es decir, el derecho internacional y los otros derechos estatales.

Genéricamente, y en calidad de ejemplo, podríamos pensar que el derecho boliviano, yuxtapuestamente a las consideraciones de validez y su relación jerárquica normativa, puede entenderse desde tres campos: un campo del derecho público autopoiético, un campo del derecho público internacionalizado y un campo del derecho privado.

La comprobación de la existencia de estos macro-campos en el sistema jurídico boliviano (y en todos los sistemas jurídicos) la encontraremos en la determinación de diferentes normas: el principio de no injerencia en asuntos de derecho interno (5) nos da a entender lo siguiente: hay asuntos internos, propios del ámbito local de comunicación y que representan también el ejercicio soberano del derecho y también hay asuntos que, por voluntad de los estados, son parte del espacio comunicativo global y que sus disposiciones no pueden unilateralmente ser resueltas por los estados, sino que, por la voluntad del derecho internacional, este principio se matiza con los principios de soberanía e igualdad soberana, propios de la naturaleza misma del derecho internacional, obviamente estamos hablando ahora de derecho público.

De este modo, encontraremos cuestiones específicas establecidas como parte de la naturaleza soberana estatal, v. gr. la organización de la estructura de la administración estatal, la determinación de los tributos y la forma en que los jueces resolverán los conflictos de su competencia o, inclusive, su competencia e incompetencia; así estaremos frente al campo del derecho público cerrado (cerrado en lenguaje sistémico, es decir, no tan cerrado), cuyo espacio comunicativo (de discursos de fundamentación) es estrictamente local y responde al principio de soberanía y poder estatal, básicamente autopoiético.

Asimismo, existen asuntos que cada Estado ha ido determinando como parte del ámbito internacional, como consecuencia de su voluntad de participar del derecho internacional público, aquí encontraremos a los tratados internacionales y la dinámica de las obligaciones de derecho internacional, v. gr. las obligaciones ius cogens internacional que determinan espacios de obligatoria consecución más allá de la voluntad coyuntural del Estado, aquí, por ejemplo, encontraremos temas que los estados de hecho asumen ahora como parte de este espacio: los derechos humanos con su corolario en el derecho humanitario, el desarrollo entendido como cooperación internacional y la seguridad internacional, aspectos donde el orden interno no debe contradecir al orden internacional.

Grosso modo, el derecho interno cuenta con un campo de derecho privado donde la subjetividad del individuo es el elemento nuclear, la autonomía de la voluntad en los espacios determinados por el derecho interno constituyen un espacio jurídico con características propias y además, con el cosmopolitismo como base, asumiendo que los negocios y la migración son condiciones humanas y cotidianas, constituyendo al espacio privado boliviano como parte del espacio privado del mundo. Aquí nos referimos al derecho civil y comercial especialmente.

Dinámica del control de convencionalidad (6) en Bolivia

Resulta que el tema comienza a desarrollarse a partir de los debates que ha generado la reforma constitucional argentina, donde se crea el concepto de bloque de constitucionalidad y que ha obligado a su Tribunal Constitucional a fallar no sólo por la constitucionalidad de leyes, sino también en función a su coherencia con los tratados parte de dicho bloque; entonces, a ello le han llamado prima facie como control de convencionalidad; el Tribunal Constitucional de Bolivia (el anterior) mediante SC 1420/2004-R, de 6 de septiembre (7) ha asumido este concepto y lo ha incorporado al derecho boliviano de ese entonces.

Asumiendo el principio de progresión la constitución boliviana aprobada en enero de 2009, en su artículo 410 II ha asumido y normado aquello, estableciendo el concepto de bloque de constitucional e incluyendo a los tratados internacionales sobre derechos humanos y de derecho comunitario automáticamente, a diferencia de la reforma argentina que establecida únicamente una lista cerrada de once tratados, en Bolivia el reconocimiento es paralelo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha estado desarrollando este concepto de otro modo, un concepto que implique la obligación de los jueces (de todos los jueces) de fallar en el marco del derecho internacional de los derechos humanos (8), así se ha establecido una línea jurisprudencial (9) que se vincula como obligación de los estados en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, la Corte consideró que los jueces deben aplicar las leyes internas, pero en el caso de la Convención Americana, los jueces se encuentran obligados a velar por garantizar los efectos de sus normas mediante el control de convencionalidad (10); asimismo, en el Caso Boyce y otros vs Barbados se ha considerado que la reforma constitucional de dicho Estado debe implicar su coherencia con la convención americana, de modo que no deben existir incoherencias (11).

Respecto al Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs Bolivia, no sólo estamos hablando de obligaciones generales establecidas hacia la comunidad internacional parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también hechos y obligaciones vinculadas directamente a nuestro país, en tal sentido se ha establecido que “la Corte reiteró que, en relación con las prácticas judiciales, los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial está llamado a ejercer un ‘control de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que de este ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (12).

Entonces, si existen obligaciones estatales, estas deben ser asumidas por todos los agentes estatales, incluyendo el órgano judicial (13).

Entonces, existe una obligación de derecho internacional que implica que los Estados miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y entre ellos el Estado Boliviano deba utilizar en todas sus instancias, incluyendo las judiciales, el derecho interamericano de derechos humanos cuyo referente es la Convención Americana de Derechos Humanos, pero también a aplicar en su construcción argumentativa (discursos de aplicación) las consideraciones de la Corte en el proceso de reconstrucción interna del derecho. Estas disposiciones engranan perfectamente en lo establecido por el artículo 410 II de la Constitución boliviana, concordante con los artículos 256 y 257 de la misma norma.

Entonces, indudablemente Bolivia está obligada a ejercer un control de convencionalidad en su proceso de reconstrucción interna del derecho, de modo que es importante que los jueces establezcan criterios específicos, formas de determinación de discursos de aplicación y principalmente establezcan un análisis sistémico al momento de ejercer el control de convencionalidad; a continuación, estableceremos algunos elementos necesarios para profundizar el tema:

-Se debe identificar claramente el campo del derecho en el que cada caso se sitúa, para considerar adecuadamente la relación de las normas internas y desarrollar coherentemente la relación entre derecho internacional y derecho interno.

-Se debe entender que el reconocimiento de normas internacionales y su aplicación preferente no implica la pérdida de soberanía, sino su reafirmación, ya que los tratados son expresión de la voluntad soberana del Estado.

-El control de convencionalidad implica el uso de derecho internacional (principalmente derechos humanos) por todos los jueces y por la totalidad del aparato estatal.

Posfacio

El derecho boliviano se ha constituido en un sistema complejo, ya que comprende una gran cantidad de fuentes de normas, pero, principalmente, establece formas novedosas para su aplicación, al mismo tiempo, es un sistema con jerarquías enmarañadas y con subsistemas estructurales y funcionales que lo organizan a partir de lógicas diversas, en materia normativa y por materia.

El contenido del sistema jurídico boliviano ahora implica una reconstrucción interna que sólo puede ser viable cuando los jueces conozcan y apliquen plenamente, bajo criterios sistémicos, el derecho internacional a situaciones concretas y, al mismo tiempo, este derecho tiene forma de derechos humanos, sólo falta definir coherentemente los escenarios de aplicación, estudiar sus pertinencias y a partir de allí, reconstruirlo.

Notas

1. Obviamente, estos funcionan a través de la regla de cambio y adjudicación del pensamiento de Hart y son coherentes con el principio de la dinámica jurídica de Kelsen.

2. La pureza del método en la teoría kelseniana en: Pureza metódica y racionalidad en la teoría del derecho, UNAM, México, 1984, págs. 13-15.

3. Habermas Jürgen, Ob. cit. págs. 281-293.

4. Ob. cit. págs. 274-276.

5. Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU.

6. Considero como antecedente importante la reforma constitucional argentina de 1994 en artículo 75 inciso 24, donde se ha elevado a rango constitucional a algunos tratados internacionales de derechos humanos y se abre la posibilidad de reconocer otros, en tal sentido, Bidart Campos dice: “Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintéticamente que toda la constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infra constitucional. Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí”, en manual de la constitución reformada, Tomo I § 23.

7. “(...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución”; entendimiento ratificado en la SC 1662/2003-R, de 17 de noviembre, en la que se expresó que: “(...) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el artículo 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo, los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”.

8. Para mayor abundamiento ver Salmón y Blanco, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y GTZ, Lima Perú, 2012, págs. 48-52.

9. Ob. cit. Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Caso Boyce y otros vs Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2007, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de septiembre de 2010, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, Caso Rosendo Cantú y otra vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010.

10. Ob. cit. pág. 49. § 124 del caso original.

11. Ob. cit. pág. 49-50. § 77 y 78 del caso original.

12. Ob. Cit. pág. 50. § 219 y 220 del caso original, en la cita 69 del texto, las autoras recomiendan en este aspecto al Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2010, § 176.

13. En el Caso Rosendo Cantú y otra vs México, la Corte estableció que, independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar, las autoridades judiciales, con base en el control de convencionalidad, deben disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el fuero penal ordinario en sustitución del fuero militar. Ob. cit. pág. 51. § 219 del caso original, en la cita 71 del texto, las autoras recomiendan en este aspecto los casos: Radilla Pacheco vs México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009, § 339; y el Caso Fernández Ortega vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, § 237.

Es abogado. Ensayo expuesto en la III Convención Boliviana de Derecho Internacional realizada en Octubre en Oruro.

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales IDEI-Bolivia. Año 2, 2do número especial, noviembre de 2012.

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