La Gaceta Jurídica

Globalización de la justicia

Parte I

Foto: en.wikipedia.org

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La Gaceta Jurídica / Enrique Ghersi

00:00 / 24 de agosto de 2012

Como un reflejo de un proceso más general, la globalización de la justicia es un fenómeno de vertiginosa difusión. Impulsada por razones diferentes, se viene desarrollando en áreas tan disímiles como el derecho penal o la responsabilidad civil.

En el primer caso, la razón parece ser la denegatoria de justicia que se produce en determinadas jurisdicciones nacionales, la cual impulsa a los agraviados por determinados crímenes a buscar sanciones en tribunales foráneos donde tales presiones no existen.

Así por ejemplo, el caso contra el general Augusto Pinochet. Protegido por el poder militar en Chile, los perjudicados por presuntos actos ocurridos bajo su gobierno se creían en la imposibilidad de reclamar en la jurisdicción chilena, razón por la cual, han debido recurrir a otro juez dispuesto a investigar y asumir jurisdicción en el caso.

La diferencia notable con los más recientes antecedentes de justicia penal internacional reside que en este caso no se trata de cortes multinacionales (o multiestatales para ser más exacto) como fue en Nüremberg o el reciente tribunal para juzgar las matanzas étnicas en la antigua Yugoslavia.

Tampoco se ha tratado de la justicia del vencedor, como fue el caso de Estados Unidos contra el general Noriega ni, por cierto, el de Adolf Eichman con el estado de Israel.

Lo notable de este proceso es que el sujeto activo no es un estado, sino ciudadanos representados individual o colectivamente (en el caso de Pinochet el demandante fue Amnesty International (ai) por la llamada doctrina de los intereses difusos) y no autoridades estatales.

Estos individuos recurrieron no al juez natural de la causa ni tampoco a las reglas tradicionales del derecho internacional para resolver el conflicto de leyes y jurisdicciones, sino hicieron con toda seguridad un prolijo examen para encontrar al juez dispuesto a conocer la causa.

Es verdad que ese proceso de selección no parece ser ajeno a consideraciones ideológicas o políticas, pero no es menos cierto que, al escoger la jurisdicción en qué demandar, los interesados han realizado un cálculo de costo-beneficio complejo dirigido a valorar subjetivamente el mejor lugar para intentar sacar adelante sus pretensiones.

Por lo demás, las propias consideraciones políticas son parte de los valores subjetivos que toda persona toma en cuenta al momento de hacer el cálculo económico correspondiente para adoptar una decisión, máxime en este caso en que se busca satisfacer expectativas que no son puramente monetarias, sino bastante más complejas como la desaparición de un ser querido o la violación de sus derechos humanos.

Una cosa análoga parece estar ocurriendo en la responsabilidad civil, especialmente la relativa a productos defectuosos o defectuosa información.

Conforme los mercados han ido desarrollándose y haciéndose más compleja la interacción de los individuos, ha comenzado a ocurrir que los afectados por este tipo de problemas tienden a recurrir a tribunales diferentes de los propios en busca de una reparación por los daños producidos, en caso de existir una gran disparidad entre las indemnizaciones previsibles comparando los tribunales naturales con otros.

Áreas especialmente sensibles han sido los daños ecológicos, la salud y los accidentes. En líneas generales, lo que parece suceder en estos casos es que en los países no desarrollados el tratamiento legislativo o es más favorable al responsable o éste tiene una capacidad de cabildeo y/o soborno mayor que la que tendría en su país de origen, fomentándose de una u otra forma la posibilidad de que los presuntos agraviados puedan conseguir una mejor sentencia resarcitoria para sus intereses.

Ello los conduce hacia jurisdicciones foráneas que les permitan sustraer el pleito del ambiente regulatorio y/o institucional inconveniente para sus intereses y trasladarlo a otro donde sea posible, por lo menos, reducir y aun minimizar tales inconvenientes.

Lo que sí parece novedoso en este caso es que no sólo son los individuos los que han aprendido a utilizar las diferencias comparativas entre las jurisdicciones, sino también los estados. Tal es el caso de los diferentes gobiernos latinoamericanos que, cautivados por los acuerdos llevados a cabo hace un tiempo por ciertos estados de la unión americana, han empezado a demandar a las empresas tabacaleras en tribunales norteamericanos en búsqueda de compensaciones que les devuelvan los impuestos que ellos debieron gastar para prevenir y/o curar a los enfermos de un cáncer producido por el tabaquismo.

Los casos anteriores conocidos eran de afectados indirectamente por ciertos daños. Por ejemplo, en materia ecológica, donde individuos perjudicados formularon un reclamo en una jurisdicción diferente de la propia.

Lo mismo, en un caso de supuesto daño a la salud como el de Dow Corning por los implantes de silicona en senos femeninos, en que la empresa inclusive ha debido buscar la protección del Chapter 11 (Capítulo 11) a fin de contrarrestar los juicios por responsabilidad en que había sido emplazada.

El propósito de este trabajo consiste, pues, en discutir la lógica de este proceso espontáneo de globalización de la justicia y analizar sus probables repercusiones en una sociedad libre.

Antecedentes

En la historia del derecho ha habido fenómenos análogos a los descritos anteriormente. De hecho, la evolución institucional del derecho occidental parece haber estado precisamente caracterizada por la competencia entre sistemas normativos y jurisdicciones, si hemos de creer en las observaciones de Harold Berman.

En efecto, las transformaciones ocurridas en los regímenes jurídicos parecen haber respondido a un proceso de ensayo y error realizado de forma no deliberada a través de una competencia institucional difundida, que ha mejorado paulatinamente la calidad de las normas así como su ejecutabilidad.

Hayek hizo notar precisamente que el derecho se descubre, no se crea. Ese proceso de descubrimiento, siguiendo al mismo pensador austríaco, se ha producido a través de la competencia institucional que ha sido capaz de generar reglas cada vez más adecuadas a la interacción de las personas, reduciendo los costos de transacción y permitiendo consiguientemente un mejor desarrollo de los mercados.

Sustantivamente podría sugerirse que la aludida evolución institucional se ha producido de la siguiente manera:

1. Órdenes competitivos/jueces competitivos

A partir de las reformas de San Gregorio, el desarrollo de la jurisdicción eclesiástica en Europa fue notable. Llevó a conflictos políticos inclusive dramáticos, como lo fue en Inglaterra en los tiempos de Enrique II Plantagenet.

Durante ese reinado se enfrentó la corona con la iglesia representada por el Arzobispo Thomas Becket, a partir del conflicto por las llamadas Constituciones de Clarendon.

La iglesia reclamaba fuero no sólo sobre los eclesiásticos en razón de la función, sino para múltiples actos humanos, principal y significativamente para todos aquellos que implicaban juramento, toda vez que se interpretaba que este mero hecho sustraía la obligación del dominio terrenal para pasarla al divino.

Becket, siguiendo la posición canonista clásica, era un gran defensor del fuero eclesiástico ampliado. Por cierto, Enrique II no quería reducirlo para incrementar el poder de los jueces de la corona. El conflicto no fue fácil y terminó con el asesinato de Becket. Posteriormente, la presión papal hizo retroceder a la corona británica y se alcanzó un curioso modus vivendi que permitió, finalmente, el desarrollo de jurisdicciones competitivas a las que los interesados podrían recurrir en búsqueda de las mejores soluciones posibles para sus problemas.

De hecho, lo que hoy conocemos como common law (ley común) fue el desarrollo no deliberado de decisiones judiciales concretas logradas hasta en tres sistemas jurisdiccionales diferentes: las cortes reales, los tribunales eclesiásticos y las cortes de “common pleas” (súplicas comunes) en las ciudades.

De pasada, es interesante recordar que Enrique II se casó con la célebre princesa medieval Leonor de Aquitania y fue padre de Leonor de Castilla, casada con el Rey Alfonso, Rey de Castilla y León.

Leonor de Aquitania fue primero reina de Francia, como esposa de Luis VII y, luego de la anulación de ese matrimonio, reina de Inglaterra. Madre de Ricardo Corazón de León y Juan Sin Tierra, además de la mencionada Leonor de Castilla.

La competencia jurisdiccional no ha sido tampoco un fenómeno ausente en la tradición histórica. Por lo pronto, en la propia España esta competencia existió de forma marcada y muy profunda, inclusive hasta nuestros días.

La monarquía hispánica se funda, en realidad, en la idea de fusión en la corona de reinos separados, con sus propias leyes y jurisdicciones. Fernando e Isabel, los Reyes Católicos, simbolizaron inequívocamente esta organización política, siendo no obstante Castilla bastante más centralizada que Aragón.

Claudio Véliz ha llamado la atención sobre este hecho, resaltando la evidencia de que América Española fue parte integrante de la corona de Castilla y no de la de Aragón.

Como parte de la corona castellana, sin embargo, el derecho indiano fue totalmente de origen real-legal. No se aplicó el derecho castellano en su totalidad. La razón es que el derecho castellano, aunque bastante menos libre que otros sistemas jurídicos españoles, tenía limitaciones sobre el poder real y contemplaba libertades para los castellanos que la burocracia real no quería que se expandiesen a los nuevos territorios americanos.

Por consiguiente, el derecho que se aplicó fue todo legislativamente generado y de origen real, buscando engrandecer los poderes del soberano y restringir formaciones consuetudinarias que pudiesen limitar el desarrollo de ese poder o condicionarlo al respeto de determinadas tradiciones como ocurría en la península.

La sola imagen del conflicto desarrollado entre Felipe ii y la justicia aragonesa, a raíz de la huida de Antonio Pérez a Zaragoza, ilustra a cabalidad los límites concretos que existieron para el ejercicio de la justicia real y que, ciertamente, no se quiso ver repetidos en los territorios americanos.

No obstante, ello no significó que en el derecho castellano no hubiese lugar para la costumbre ni jurisdicciones competitivas. Las propias Leyes de Toro, incorporadas al sistema hispanoamericano desde la Recopilación de Leyes de Indias, reconocieron inclusive a la costumbre contra legem como fuente del derecho y admitieron la vigencia de los fueros.

Lo sucedido en América Española fue, sin embargo, curioso. Podría pensarse inadvertidamente que, habiéndose introducido la normatividad real como el sistema predominante, no existiría posibilidad alguna de recurrir a otras fuentes del derecho, pero no es verdad. Prácticamente, desde el principio de la colonia y, en algunos casos, alentados por los misioneros católicos, los indios aprendieron a desafiar a las autoridades coloniales, reclamando directamente en España lo que consideraron sus derechos, al amparo no sólo del derecho indiano propiamente dicho sino, en general, de todo el derecho de Castilla.

Así, procuradores especialmente contratados por comunidades indígenas, caciques y algunas ciudades requirieron a los funcionarios coloniales, hacendados o mineros en Valladolid o ante el Consejo de Indias en búsqueda de obtener una solución alternativa de conflictos y fallos más aproximados a la satisfacción de sus expectativas que aquellos que podrían haber conseguido en las audiencias encargadas de administrar justicia en las Indias.

Lewis Hanke hizo notar que este movimiento de desafío judicial a la autoridad en Hispanoamérica se produce casi desde los tiempos de la Conquista y adquiere una señalada difusión a raíz de la campaña desarrollada por Bartolomé de las Casas por la defensa de los derechos de los indios que habría de marcar para siempre toda la colonia española.

En tiempos de los Austrias ciertamente se produjo este tipo de litigación en jurisdicciones competitivas. Con la centralización borbónica aparentemente el proceso se bloqueó, siendo hasta hoy desconocidas sus consecuencias políticas, aunque no sería equivocado especular que algunas de ellas podrían haber tenido relación con el proceso de emancipación, especialmente por el hecho no suficientemente resaltado de que las repúblicas hispanoamericanos se constituyeron a principios del siglo XIX sobre las jurisdicciones coloniales.

En efecto, cada real audiencia dio lugar a una nueva república independiente, con excepción de Perú, donde, a consecuencia de la revolución de Túpac Amaru, se había creado a fines del siglo xviii la Audiencia de Cusco. No obstante, por su reciente instalación no parece haber creado suficiente tradición como para originar un país independiente en su oportunidad. El rasgo original del estado latinoamericano es ser repúblicas judiciales o, si se quiere, jurisdicciones independizadas.

2. Conflicto de jurisdicciones

La sola existencia de la competencia jurisdiccional que hemos sugerido en el apartado precedente nos lleva de inmediato a otro tema conexo que es el conflicto entre jurisdicciones.

A un nivel histórico, es posible que, existiendo conflicto entre jurisdicciones competitivas que puedan atribuirse competencia para resolver los mismos conflictos, sea necesario definir criterios para determinar cuál sería la solución predominante.

Aunque a un nivel teórico, podría pensarse que la jurisdicción corresponde al juez que tiene el dominio del hecho, la historia nos ofrece, por lo menos, dos notorias excepciones: la apelación a Roma y la aceptación del acusado.

La apelación a Roma fue una institución jurídica de la máxima importancia hasta que la reforma protestante quebró el carácter dominante de la sede católica, ya afectado por el cisma de Miguel Cerulario en Constantinopla y el cautiverio de Aviñón.

Aunque la apelación a Roma fue muy usada, y existen casos de reclamaciones individuales, por línea general parece ser que ella es vista como una institución de derecho internacional público privativa de los estados. Quienes por lo general apelaban a Roma eran los gobiernos en conflicto o guerra por determinada solución de sus diferencias.

Casos hay muchos en la historia. Para los americanos, sin embargo, el principal es el relativo al reparto de América entre Portugal y España, sentenciado en Tordesillas por el Papa Alejandro vi Borgia. De hecho, los americanos somos consecuencia de una apelación a Roma.

Una segunda forma que puede identificarse entre los antecedentes históricos para definir el conflicto de jurisdicciones es la aceptación del acusado, que, genéricamente, podría caracterizarse como la aceptación del procesado. En este caso, sí se trata de una institución ligada a la decisión individual y no producto estatal.

Originada con el conflicto antes señalado entre jurisdicción eclesiástica y real, ocurrido en el reinado de Enrique II, la aceptación del procesado fue una forma práctica aunque no necesariamente eficiente para discriminar entre formas alternativas para resolver un conflicto. A pesar de su prosapia, el problema parece ser en este caso que no necesariamente produce una solución viable, toda vez que le bastaría a un procesado no prestar su consentimiento para bloquear al demandante y conseguir que en la práctica un conflicto judicial quede sin resolver.

Tal vez por ello se generó una forma extrema de definición de este problema. Con Enrique II, el rey se reservó la decisión en caso de negativa del acusado. En España ni siquiera la Inquisición podía ejecutar sus fallos directamente y debía entregar a los condenados “al brazo secular” para la aplicación de sus sentencias, que no es otro más que el poder de los funcionarios de la corona.

Continuará

*    Es abogado peruano.

Tomado de: ilustracionliberal.com

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