La Gaceta Jurídica

Globalización de la justicia

Parte II

Foto: sofiatudela2.blogspot.com

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La Gaceta Jurídica / Enrique Ghersi

00:00 / 28 de agosto de 2012

3. Límites del poder

En este proceso de jurisdicciones competitivas y conflicto entre ellas, el problema material de qué ley aplicar fue siempre crucial.

Con la revolución gregoriana, el derecho natural que generalmente se interpretaba como una confusa herencia del derecho imperial romano dotado de elementos cristianos, se sistematizó en el derecho canónico. Con esto empieza a formarse el derecho occidental moderno y alcanza cotas de gran desarrollo y definición que podríamos llamar universal para la época con los trabajos de Baldo de Ubaldi y Bartolo de Sassoferrato, el extremo que llega a decirse que “no tiene de jurista quien no tiene de bartolista”.

La aspiración por un cuerpo normativo ordenado y, por lo menos, no contradictorio de derecho, heredada de los recuerdos de la pax romana, vino a explicitarse con la que difusión del derecho canónico.

El nacimiento de comentarios a ese cuerpo normativo (los glosadores-Bartolo) y en desarrollo de tales comentarios (los post-glosadores-Baldo) vino a desarrollar una gran corriente intelectual que habría de procrear un importante avance en los conocimientos y cultura jurídica europea.

Esta línea de pensamiento encarna la tradición cristiana en el ejercicio del poder cuya eclosión y límites más extremos se dará con los trabajos del Padre Mariana durante la escolástica tardía de la Escuela de Salamanca en España.

Inclusive hay quien ha creído encontrar un hilo conductor entre este pensamiento y el pensamiento independentista iberoamericano (Vizcardo y Guzmán, por ejemplo, es visto por algunos como un renovador de las viejas ideas neoescolásticas de la república cristiana).

Hipótesis

Las consideraciones históricas nos permiten advertir que, contrariamente a lo que podría pensarse, la competencia jurisdiccional ha existido en la historia. No se trata de un fenómeno completamente nuevo. No obstante, es claro que hoy en día alcanza gran difusión y que se ha constituido en un fenómeno esencialmente no gubernamental.

En esto existe una gran diferencia con lo ocurrido antaño en que lo que existió fueron problemas de autoridad o disputas entre diferentes estados que fueron resueltos por una utilización más o menos declarada del poder.

Por consiguiente, podría sugerirse que, como un reflejo de la atenuación de los poderes del estado-nación inversamente al desarrollo de los mercados, la difusión de la litigiosidad es otra forma de limitar la autoridad gubernamental.

Desde un punto teórico, por ende, no parece haber nada en el proceso de difusión de la litigiosidad que sea incompatible con el desarrollo de una sociedad libre.

Antes bien, la existencia de jurisdicciones competitivas a las que los individuos se desplazan en búsqueda de las mejores soluciones para sus problemas, parece sugerir la búsqueda evolutiva de efectos competitivos entre unos sistemas judiciales y otros.

En cualquier caso, lo que se estaría produciendo es, vía competencia, una limitación nueva en el poder de los jueces nacionales y un nivel de concurrencia no imaginado por los creadores del estado nacional romántico del siglo diecinueve.

En conclusión, la globalización de la justicia mediante la difusión o globalización de los litigios que reflejan preferencias individuales es un fenómeno cataláctico (teoría acerca de la manera cómo el mercado fija los precios y los intercambios en un mecanismo de orden espontáneo) compatible con una sociedad libre y, más aún, probable expresión de la misma.

Podría objetarse, sin embargo, que la difundida propensión a litigar es consecuencia de distorsiones institucionales, que tienden a desinvertir recursos favoreciendo este tipo de conductas. Inclusive, podría argumentarse que alguna forma de comportamiento mercantilista estaría a desarrollarse o se encontraría agazapada tras de estas estrategias. No obstante, tengo la convicción, por lo menos inicial, de que tales razones son infundadas y aun equivocadas.

Si la litigación internacional es consecuencia de incentivos equivocados, la competencia jurisdiccional servirá para advertirlos y, a la larga, corregirlos, pues provocará que una asignación de recursos ineficiente reste ventajas competitivas a las sociedades donde ellos ocurran.

Las ventajas relativas de especular con bienes en un mercado libre también existen en especular con juicios o instituciones. Existe abundante literatura sobre el particular que podría consultarse abiertamente.

La objeción válida en mi concepto es diferente. Si el proceso de litigación globalizado es cataláctico no debería haberla. Sólo podría existir si ese proceso es resultado de un diseño constructivista.

En principio, podría llevar a una conclusión equivocada el hecho de que los juicios existentes aparentemente sean resultado del aprovechamiento oportunista de ciertas características del mercado institucional, ya que en tal supuesto, aunque indeseable, la litigación sería un puro fenómeno cataláctico.

No obstante, una visión más acuciosa del fenómeno nos revela una realidad bastante diferente. Por ejemplo, en el caso del tabaco, el origen del problema reside en una decisión deliberada de las autoridades federales estadounidenses de conseguir a través de litigios lo que democrática y legislativamente no pueden obtener en el congreso. En otras palabras, habida cuenta de su fracaso para conseguir introducir medidas intervencionistas mediante la legislatura, las autoridades de Washington han optado por demandar ante los tribunales a determinadas empresas que desarrollen actividades controversiales o políticamente incorrectas.

Esta conducta supone una abierta violación de principios democráticos tradicionales como la separación y el equilibrio de poderes, pero es aún más grave que ello –pues podría discutirse si finalmente el Poder Ejecutivo no tiene también el mismo derecho que cualquiera para presentar un caso en las cortes– porque, en realidad, el gobierno federal no quiere una sentencia, busca negociar en condiciones ventajosas con determinadas empresas para forzarlas a aceptar por la vía de la transacción obligaciones que legalmente no existen.

De esta forma, la ley deja de ser un límite efectivo para el poder y se escapa de la decisión judicial, ya que finalmente no se busca su pronunciamiento sino un contexto favorable para nueva discusión con determinadas empresas para forzarlas a adoptar normas que no han sido elaboradas por nadie.

Lo que Hayek describe como la perversión del ideal democrático por las legislaturas, parece estarse convirtiendo en la perversión del mismo ideal a través de los juicios o, tan sólo, de la amenaza de interponerlos.

En realidad, lo que el estado intervencionista ha aprendido es que los juicios no son un problema de justicia sino de costo y beneficio. En la estructura institucional estadounidense esos costos y beneficios se ven especialmente afectados porque es posible pactar quota litis sin restricciones, porque el perdedor no paga las costas del juicio, porque existen mecanismos asimétricos para la selección y designación de los jueces (forum shopping) y por la existencia de indemnizaciones que, como la llamada por daños punitivos, no tienen relación directa con un perjuicio real y efectivo.

Lo que ha sucedido, no obstante, en este caso particular es que el gobierno estadounidense, cuando concibió su plan constructivista para reemplazar su fallida legislación controlista por transacciones extrajudiciales con las empresas que hacía objetivo de su ataque, no pensó en las consecuencias imprevistas de esas acciones, pues –como siempre– menospreció a la gente pensando que había previsto exactamente los efectos de sus acciones.

En realidad, lo que ha venido a suceder es que otros han decidido utilizar la misma práctica oportunista y filibustera para ver si les “liga” igual extorsión, habida cuenta, además, de que el acuerdo antitabaco diera la impresión que resultaría relativamente fácil conseguir un acuerdo semejante por el temor disuasivo que podría haberse generado entre las empresas.

En consecuencia, la ola de litigios existente en este caso es consecuencia de un diseño constructivista del gobierno estadounidense dirigido a elaborar una política alternativa al proceso democrático para la creación de leyes.

Los riesgos de esta nueva política son muchos. En primer lugar, el abandono del proceso democrático. En segundo, que ni siquiera se traspasa el poder a las personas, porque no se buscan sentencias sinceramente (inclusive en el acuerdo de las tabacaleras fueron parte estados americanos que perdieron sus juicios) sino, basados en una particular economía de los litigios, se busca forzar transacciones muy ventajosas. En tercer lugar, por el efecto emulación que causa entre terceros (ya lo vemos en el caso de gobiernos extranjeros enjuiciando a las tabacaleras).

Resulta claro, entonces, que esta ola de litigiosidad en particular es consecuencia de un torpe diseño constructivista dirigido a crear otras formas de regulación fuera del contexto democrático.

En consecuencia, es muy claro que los efectos de este proceso no son necesariamente compatibles con una sociedad libre ni con el óptimo de Pareto, pudiendo resultar en situaciones ineficientes o en desperdicio considerable de recursos. Para el efecto habrá que analizar la economía probable de estos litigios.

Problema contemporáneo

Hemos visto que el desarrollo de jurisdicciones competitivas ha existido a lo largo de la historia y que, si ellas corresponden a un proceso cataláctico, no sólo son compatibles a la sociedad libre, sino una forma comprobada de desarrollarla. Pero hemos comprendido también que en el presente caso la ola de litigiosidad global puede responder, también a un diseño constructivista que no resulta necesariamente compatible con la sociedad libre.

Las consecuencias, aunque no completamente previsibles, pueden examinarse evaluando los costos y beneficios involucrados en el proceso.

Costos

Desde un punto de vista general, la globalización de la litigiosidad supone un incremento de la imprevisibilidad, que acarreará mayores costos de transacción y una crisis de legitimidad democrática, toda vez que organismos no elegidos tienen en sus manos la capacidad de resolver conflictos, aun en contra de las normas nominalmente aplicables a cada caso.

1. Imprevisibilidad

La difusión de la litigación parece suceder esencialmente en Estados Unidos. El hecho de que sucede ahí puede residir en que las reglas de competencia son vagas y asimétricas entre los estados, favoreciendo lo que se denomina el “forum shopping” y porque no existe la institución romano-germánica de las costas, ocurriendo, por ende, que el perdedor no es condenado a pagar los gastos del proceso ni los honorarios de los abogados.

También puede tener una influencia la existencia de antecedentes que conllevan una posición sustantiva sobre el fondo de los temas en disputa. En materia procesal, por ejemplo, la razón por la cual se produce la ampliación de competencia por parte del Juez Garzón en el caso Pinochet se deriva más de una motivación sustantiva que de consideraciones económicas --pero también sustantivas habida cuenta del acuerdo alcanzado entre las empresas y los estados norteamericanos-- en el caso de las tabacaleras.

No obstante, el incremento de la imprevisibilidad reside en realidad en la extensión de la responsabilidad civil por vía de su reclamación en sede mundial.

De hecho, conocer la legislación mundial y prever los resultados judiciales supone costos de información y tiempo bastante elevados, lo que conlleva necesariamente un incremento en el costo de transacción.

Por lo demás, no parece incompatible con el dearrollo de mercados mundiales la extensión de la responsabilidad que acarrea desempeñarse en tales mercados. Lo previsible, en un contexto cataláctico, es que siendo libre la entrada y la salida de proveedores de normas y juicios, haya una propensión automática a desarrollar nuevas y mejores soluciones.

En consecuencia, no obstante el incremento de los costos de transacción, es previsible que a la larga la standarización se presente a efectos de reducirlo, con lo cual es previsible que de soluciones y de criterios para definir la competencia, las soluciones globales tiendan a parecerse las unas a las otras.

Hayek dejó muy en claro que no es necesaria ninguna autoridad central para que el orden social se produzca, pues en los fenómenos extendidos, el orden complejo surge espontáneamente por un problema de costos relativos entre las soluciones disponibles. Luego, no parece existir ninguna razón para que a nivel global estos asuntos no se reproduzcan. Si se deja que lleguen las soluciones catalácticas, será esperable el desarrollo de mejores alternativas para cada conflicto.

2. Crisis de legitimidad democrática

Francisco Tudela ha resaltado los peligros del concepto precedente. Lo que está sucediendo con la difusión de la litigación es que se está trasladando la autoridad política de entidades elegidas (legislatura) a autoridades no necesariamente elegidas (judicaturas). De hecho, los jueces democráticamente elegidos son muy pocos, aun en la tradición jurídica estadounidense.

De suyo esta observación resulta dramática porque supone el ejercicio del poder por parte de personas que no han sido elegidas por nadie y cuyo solo arbitrio puede tener en sus manos la libertad y/o patrimonio de terceras personas.

La “república de los jueces” de seguro puede emerger como una alternativa política en el orden globalizado. El gran problema es que, de suyo no garantiza una mayor libertad que bajo la autoridad de las legislaturas.

Hayek hizo notar en “Camino a la Servidumbre” y “Los Fundamentos de la Libertad” que las amenazas más graves a la libertad en el siglo xx fueron consecuencia de la perversión de la democracia en que incurrieron legisladores y gobiernos elegidos al rebasar el ámbito del estado de derecho y pretender convertir el sistema normativo en un instrumento del poder en lugar de consolidarlo como su límite.

Significativamente, en aquel entonces se buscó, inclusive, atar a las judicaturas y limitarles su independencia, pues en algunos casos como Estados Unidos son los jueces los que, resistiéndose a la propagación de la arbitrariedad, defendieron los límites del poder. Recordemos si no cómo Franklin Delano Roosevelt terminó imponiendo sus puntos de vista a la Corte Suprema estadounidense a propósito de West Coast Hotel Co. vs Parnish.

Hoy, empero, el fenómeno aunque análogo guarda diferencias profundas. No se trata ya de legislaturas imponiendo sus deseos al intentar, por ejemplo, derogar la ley de la gravedad o imponer el control de precios y salarios, sino, por el contrario, de gobiernos incapaces de obtener cambios legislativos por falta de la mayoría necesaria, del respaldo o de la legitimidad suficiente, como en el caso de las tabacaleras o de jueces cautivados por el protagonismo, como Baltazar Garzon en el caso Pinochet.

Funcionalmente, lo que estaría sucediendo es que ha empezado a trasladarse el poder legislativo y la definición de políticas hacia la judicatura. En principio, si tal movimiento estuviera limitado por el estado de derecho –probablemente a otra escala– o por una competencia irrestricta, no debería esperarse un resultado necesariamente incompatible con la sociedad libre. Antes bien, sería previsible un mecanismo, aunque no exento de errores, que pudiera revelar la intensidad de las preferencias y la disposición a regirse por ciertas reglas por parte de los interesados.

Sin embargo, no parece que eso sea así, porque lo que podría estar ocurriendo no es que se haya activado el mecanismo judicial para obtener una sentencia, sino sólo para sentar a negociar a los potenciales demandados en una mesa y, a consecuencia de una particular y distorsionada economía del litigio, empujar a que se adopten transacciones en las que vía aparentemente voluntaria las empresas acepten condiciones y/o responsabilidades que legalmente no estarán establecidas por nadie.

Además, de la formalidad circunstancial de este proceso, no se trata de decisiones voluntarias sino de decisiones en estado de necesidad adoptadas bajo amenaza de incurrir en gastos enormes e insufragables, es claro que podría existir un vicio de voluntad en todos los acuerdos alcanzados por esta vía; vicio que podría ser demandado en su oportunidad por los perjudicados a efectos de invalidar los convenios así conseguidos.

Continuará

*    Es abogado peruano.

    Tomado de: ilustracionliberal.com

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