La Gaceta Jurídica

Hans Kelsen y la garantía jurisdiccional de la Constitución

Apunte legal

Alan E. Vargas Lima

15:49 / 05 de mayo de 2016

Otra de las ideas esenciales en el pensamiento de Hans Kel- sen fue la configuración del sistema de revisión judicial de constitucionalidad, con el que básicamente propone la existencia de un cuerpo de jueces especializados que no provengan del Poder Judicial y que actúen como “legisladores negativos”, capaces de expulsar del ordenamiento jurídico las normas que sean contrarias a la Constitución.

Y es que, ciertamente, el nacimiento de los primeros tribunales constitucionales europeos bajo el diseño kelseniano estuvo profundamente marcado por la idea de garantía de la Constitución, siguiendo las ideas plasmadas en el importante estudio sistemático sobre la jurisdicción constitucional del Maestro de Viena, Hans Kelsen, en su obra“La garantie juridictionnelle de la Consti- tution (La Justice constitutionnelle)” (publicada por primera vez en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Étranger, Paris, avril-mai-juin 1928, tomo 45, año XXXV, pp. 197-257).

En el texto fundamenta y desarrolla la doctrina de la pirámide jurídica y la existencia de una jurisdicción constitucional concentrada y especializada, lo cual repercutió enormemente en el constitucionalismo de otros países, sentando las bases de lo que ahora conocemos como Derecho Procesal Constitucional.

Se trata de una disciplina especializada del Derecho Público, que estudia los sistemas y modelos de control de constitucionalidad como mecanismos de defensa de la Constitución, asimismo el conjunto de normas que regulan la estructura, la organización y el funcionamiento de los órganos encargados de ejercer el control de constitucionalidad, además de las acciones de defensa y los procesos constitucionales a través de los cuales se sustancian y resuelven las controversias constitucionales, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos para su tramitación (1).

Para ilustres autores como Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y su discípulo Héctor Fix-Zamudio, este emblemático estudio de Kelsen constituye el punto de partida de aquella disciplina científica.

La traducción de ese ensayo, que apareció publicada hace algunos años en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, realizada por el jurisconsulto mexicano Rolando Tamayo y Salmorán (1974) y revisada dos décadas después por el peruano Domingo García Belaunde (1994), tuvo una nueva verificación de texto, con mayor detalle, esmero y precisión, en 2008 por este último jurista.

Incluye una “Nota Preliminar” muy útil, pues explica con exactitud el origen del escrito (ponencia en la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público), que son las primeras publicaciones traducidas al francés aparecidas en París (1928-1929) debido al discípulo de Kelsen de nombre Ch. Eisenmann, así como las distintas versiones traducidas al español y otras lenguas romances, que tuvo a la vista el eximio constitucionalista peruano para mejorar y pulir las anteriores traducciones (2).

En esta obra, es evidente que Kelsen consideraba al Tribunal Cons- titucional como un legislador negativo, ya que tiene poder de anular una ley, que es equivalente a dictar una norma general, lo que es el acto contrario a la producción de normas legislativas que concreta el Parlamento, sosteniendo que la anulación de una ley tiene el mismo carácter general que la promulgación de una.

La anulación es solo una promulgación precedida de un signo de negación; y ello busca justificar y explicar el efecto erga omnes (respecto de todos) de las sentencias del Tribunal Constitucional, la naturaleza constitutiva de la sentencia de inconstitucionalidad y los efectos ex nunc (desde ahora) de tales fallos, excluyendo la fuerza retroactiva de los fallos.

Sin embargo, el profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá, no comparte la tesis de Kelsen y fundamenta su posición en los siguientes términos:

“No compartimos la tesis de Kelsen del Tribunal Constitucional como legislador negativo, en cuanto desconocimiento del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional, ya que cuando un Tribunal Constitucional resuelve anular una ley no lo hace discrecionalmente, sino que actúa ajustado a criterios jurídicos teniendo como parámetro la Constitución, ejerciendo una función jurisdiccional como los jueces, dentro del marco de un procedimiento iniciado a instancia de parte legitimada para ello, con la única diferencia de resolver sobre la supremacía constitucional que implica decisiones con consecuencias políticas. (…)

Por último, debe señalarse que los tribunales constitucionales desarrollan cada vez más una labor de garantía activa de los valores y principios constitucionales a través del control de omisiones inconstitucionales y a través de las sentencias denominadas manipuladoras, donde a veces desempeña el carácter de legislador sustituto” (3).

Es indiscutible la posición contraria que asume el profesor chileno, dado que refleja el actual avance progresivo que han tenido los tribunales constitucionales hasta la actualidad a nivel mundial, pues, si bien el surgimiento de los tribunales constitucionales bajo el diseño kelseniano estuvo profundamente marcado por la idea de garantía de la Constitución; esa originaria visión tutelar de la justicia constitucional pronto se vio superada por la dimensión interpretativa  que se identifica plenamente con el papel que cumple cotidianamente la jurisdicción constitucional, de actualización de los contenidos normativos y de proyección de los valores supremos y principios fundamentales establecidos en la misma Constitución, orientando así el resto del ordenamiento jurídico por cauces constitucionales, para cuyo efecto debe ser necesariamente configurado como el supremo intérprete de la Constitución.

Notas

1. Cfr. RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. Temas de Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba, Bolivia, Grupo Editorial Kipus, 2007. Pág. 19.

2. Es decir, la traducción a este clásico del Derecho, que ahora se encuentra en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N° 10, constituye la traducción española más fidedigna del original en francés, que bajo el título “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)”. Por ello, se considera que esta nueva versión es la que debe circular obligatoriamente entre los lectores y juristas de habla hispana. Cfr. KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional). En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Nº 10. México, Editorial Porrúa, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, julio-diciembre 2008. Págs. 3 a la 46. Una versión digital de este texto se encuentra disponible en mi página de Scribd: http://es.scribd.com/doc/101952811

3. Nogueira Alcalá, Humberto. La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur en la alborada del Siglo XXI. Cochabamba, Bolivia, Editorial Kipus, 2006. Págs. 77-79

Es abogado maestrante en Derecho Constitucional (UMSA) y responsable del blog jurídico Tren Fugitivo Boliviano,

http://alanvargas4784.blogspot.com

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