La Gaceta Jurídica

Instrumentos de la Conferencia de La Haya de DIPr para negocios internacionales e inversiones

A su vez, los Principios de La Haya pueden ser aplicados por jueces y árbitros en la interpretación de contratos internacionales o incorporados a los mismos directamente por las partes.

Negocios internacionales e inversión

Negocios internacionales e inversión FOTO: okara.com.uy

La Razón (Edición Impresa) / Ignacio Goicoechea*

00:00 / 24 de febrero de 2016

Tal como su nombre sugiere, los Principios de La Haya no pretenden ser un convenio internacional con fuerza obligatoria para los Estados, sino un conjunto de principios no vinculantes que aspiran a alentar a los Estados a que los incorporen a sus ordenamientos jurídicos de la manera que resulte más adecuada en cada caso.

De este modo, los Principios de La Haya pueden coexistir pacíficamente con otros instrumentos internacionales que regulan la materia (eg. el Reglamento Roma I o la Convención Interamericana de México de 1994 sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales).

A su vez, los Principios de La Haya pueden ser aplicados por jueces y árbitros en la interpretación de contratos internacionales o incorporados a los mismos directamente por las partes.

Resulta importante destacar que dos expertos mercosureños participaron del grupo de trabajo que generó los Principios de La Haya (los profesores José Moreno Rodríguez, de Paraguay, y Lauro Gama Jr., de Brasil) y que Paraguay ha sido el primer país del mundo que incorporó los Principios de La Haya a su legislación interna (1), indicando en la exposición de motivos que el objetivo era lograr mayor predictibilidad en las relaciones comerciales.

Por su parte, destacadas doctrinarias brasileñas, las profesoras Agatha Brandao de Oliveira y Valesca Raizer Borges Moschen (2), así como la profesora Nadia de Araujo (3) se han referido a la importancia de que Brasil incorpore los Principios de La Haya a su ordenamiento jurídico, de manera de modernizar la regulación del comercio internacional y favorecer el desarrollo de los negocios internacionales.

Convenio de La Haya de 2006 sobre Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario (“Convenio sobre Valores”)

Actualmente, a diario se genera transacciones internacionales sobre títulos valores tenidos por intermediarios, las cifras son astronómicas (eg. en el primer semestre de 2014 la capitalización del mercado de valores mundial ascendió a 68,7 trillones de dólares (4)).

La necesidad de saber qué reglas se aplicará para la perfección de esas operaciones, para determinar prioridades entre tenedores y otros aspectos de estas transacciones se hace evidente. Naturalmente, la falta de certeza en estas operaciones limita el crédito y la liquidez y aumenta el riesgo sistémico.

A fin de cumplir con el objetivo descripto en el párrafo anterior, la Conferencia de La Haya decidió desarrollar un instrumento que determinara la ley aplicable a estas transacciones, de manera de darle mayor seguridad a las mismas, bajando los costos y aumentando la eficiencia.

Este instrumento es el “Convenio sobre Valores”.  Cabe mencionar que el Convenio sobre Valores únicamente determina la ley aplicable, no implica cambio alguno en la ley sustantiva que se aplicará una vez que se realice la determinación del conflicto de leyes.

A su vez, el mecanismo elegido (la norma indirecta) no intenta “localizar” una cuenta de valores, una oficina comercial ni al intermediario o al emisor de los valores.

Por el contrario, la regla principal del convenio se basa en la relación existente entre el titular de la cuenta y su intermediario, es decir, establece que la ley aplicable será aquella pactada por las partes en el contrato de cuenta (i.e. se basa en la autonomía de la voluntad de las partes). En definitiva, resolver la cuestión de la ley aplicable exante proporciona certeza jurídica respecto a la ley aplicable a la compensación, liquidación y transacciones con créditos garantizados que trascienden las fronteras; mejora notablemente la eficacia en las transacciones de los mercados de valores mundiales; reduce el riesgo sistémico en las transacciones transfronterizas y valores tenidos en un intermediario, y facilita la circulación internacional de capitales.

Puede ser interesante señalar que, con posterioridad a la adopción del Convenio sobre Valores, la comunidad internacional desarrolló en el ámbito de Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit, sigla en inglés) la Convención de Ginebra sobre las normas de derecho material a los valores intermediados.

Esta convención, a diferencia del Convenio sobre Valores, se ocupa de armonizar el derecho de fondo aplicable a las transacciones sobre valores y, por ende, hace que ambos instrumentos sean perfectamente complementarios (5).

Convenio de La Haya de 1985 sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento (“Convenio sobre Trust”)

La figura del “trust” se utiliza con frecuencia como vehículo jurídico en inversiones y negocios internacionales. Esta figura de origen anglosajón pone a prueba a los ordenamientos jurídicos de Derecho civil cuando tienen que reconocerla en el marco de algún negocio internacional, pues más allá de que se puedan encontrar similitudes entre algunos tipos de trusts con algunos tipos de fideicomisos originados en el Derecho civil, en líneas generales podemos decir que el trust anglosajón es ajeno a los sistemas del Derecho civil.

Una de las consecuencias naturales del desconocimiento de la figura del trust en el Derecho civil es su “no reconocimiento” cuando este pretende realizar actos jurídicos en una jurisdicción del Derecho civil.

Ello, obviamente, limita considerablemente el uso de esta valiosa figura en negocios internacionales que se desarrollen en jurisdicciones del Derecho civil, privando a estas últimas de numerosas oportunidades de negocios a través de trusts que, seguramente, se inclinarán por jurisdicciones del common law (Derecho anglosajón), dónde tengan la seguridad de que serán reconocidos tal como fueron concebidos.

A fin de atender al problema señalado, la Conferencia de La Haya desarrolló el Convenio sobre Trust. Este convenio tiene como principal objetivo lograr que los trusts sean comprendidos y reconocidos en los países del Derecho civil.

El Convenio sobre Trust establece que la ley aplicable será, en primer lugar, la elegida de forma expresa por la persona que lo constituye (artículo 6) y, en defecto de elección, por la ley del Estado con el que el trust presenta los vínculos más estrechos (artículo 7).

Al incluir reglas precisas sobre el derecho aplicable al trust y a su reconocimiento, quienes más se benefician con la incorporación del convenio son, precisamente, los Estados cuyos ordenamientos jurídicos carecen de dichas normas, por desconocer la figura.

Sin embargo, se debe destacar que el Convenio no constituye de ningún modo un medio para la promoción o el apoyo de los trusts por un Estado que no conoce la figura.

De hecho, el Convenio no se aplica si el trust está regido  por  la  ley  de un Estado que lo desconoce (artículo 5) y ningún Estado está obligado a reconocer un trust con vínculos más estrechos con un Estado que desconozca a la institución.

Finalmente, el convenio no afecta de ningún modo a la competencia de los Estados en materia fiscal (artículo 19). El Convenio respeta la integridad del sistema jurídico que reciba la figura por aplicación del convenio, al tiempo que le ofrece un marco a las autoridades para gestionar los trusts, de manera que puedan atraer inversiones extranjeras (lo que constituye una de las razones por las que países de Derecho civil como Luxemburgo, Países Bajos o Suiza ratificaron el onvenio).

Los instrumentos de la Conferencia de la Haya que contribuyen al desarrollo de la Cooperación Jurídica Internacional

La Conferencia de La Haya es conocida en la actualidad como “Organización Mundial para la Cooperación Transfronteriza en materia Civil y Comercial”, principalmente en función de la repercusión que han tenido los instrumentos de cooperación jurídica aplicables a los litigios internacionales y al reconocimiento de los documentos públicos que mencionaremos a continuación.

Convenio de la Haya de 1961 que suprime la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (“Convenio sobre la Apostilla”)

En cualquier país del mundo se emite a diario una inmensa cantidad de documentos públicos de los cuales un número considerable debe ser presentado en un país distinto al de emisión (eg. partidas de nacimiento, certificados de estudio, actas notariales, sentencias judiciales, etc.), lo cual implica para el usuario una considerable inversión de tiempo y dinero, necesaria para obtener todas las certificaciones propias de una cadena de legalización ordinaria.

Esta cadena, generalmente, incluye certificaciones por autoridades competentes dentro de la esfera pública de emisión del certificado (eg. Ministerio de Educación, Ministerio del Interior, Corte Suprema, etc.), luego la legalización de la Cancillería del país de emisión del documento para después acceder a la legalización del Consulado del país de destino.

Inclusive, en muchos casos al llegar al país de destino, el documento todavía debe recibir una legalización más por parte de la Cancillería de ese país. Huelga mencionar lo incómodo que resulta este sistema para el usuario y la carga burocrática que se le agrega a cualquier negocio internacional que requiera de la utilización de un documento público extranjero (eg. contratos notarizados, documentos para la radicación de sociedades, registro de marcas, etc.).

El Convenio sobre la Apostilla viene a facilitar la circulación de documentos públicos extranjeros, estableciendo un mecanismo de autenticación sencillo y práctico que solo requiere la colocación del certificado de apostilla –por la Autoridad Competente designada en el Estado respectivo–, para que dicho documento tenga validez en cualquiera de los países contratantes del Convenio.

Cabe aclarar que, al igual que en la legalización ordinaria, lo que se certifica por medio de la Apostilla es solamente la identidad de la persona que firmó el documento, y la capacidad de dicha persona para emitirlo y, en su caso, la identidad del sello o timbre.

En cambio, la apostilla no certifica el contenido del documento ni le agrega mayor verosimilitud al mismo.

Otro elemento interesante para destacar es que el desarrollo de las comunicaciones y las nuevas tecnologías también ha generado la circulación de documentos electrónicos.

El Convenio sobre la Apostilla, ha acompañado estos cambios y, siguiendo el principio de la equivalencia funcional, no ha sido necesario modificar su texto para que sea aplicable en el medio electrónico.

Ante esta nueva realidad, la Conferencia de La Haya ha fomentado la aplicación de las nuevas tecnologías al funcionamiento del convenio, principalmente a través del Programa Apostilla Electrónica (e-app) que consiste en la emisión de apostillas en forma electrónica (e-apostillas) y el registro electrónico de apostillas (e-registro) (6).

Latinoamérica ha sido uno de los grandes protagonistas en esta iniciativa. Actualmente ocho Estados latinoamericanos cuentan con un registro electrónico de apostillas, lo que representa aproximadamente el 40 por ciento de los Estados que forman parte del e-app. Colombia ha sido el único Estado latinoamericano que ha implementado ambos componentes.

Estos mecanismos han aumentado la eficiencia del Convenio, brindando mayor seguridad y rapidez a la emisión y circulación de documentos públicos. Cabe señalar que, actualmente, el Convenio sobre la Apostilla está funcionando simultáneamente en medio papel y medio electrónico y es una decisión de cada Estado generar apostillas en cualquiera de ellos o en ambos.

En síntesis, los beneficios, tanto para los usuarios como para el comercio, son evidentes y están ampliamente probados en los largos años que lleva de funcionamiento el convenio.

De hecho, es el convenio más utilizado de la Conferencia de La Haya, tanto por la cantidad de apostillas que se aplica anualmente (varios millones) como por contar con la mayor cantidad de Estados contratantes (actualmente 108).

Grafica la importancia que se le atribuye al Convenio de la Apostilla como facilitador de las inversiones extranjeras el hecho de que el Banco Mundial, en su publicación “Investing Across Borders 2010” (7), calificó con un punto adicional a aquellos países que lo tenían en vigor por considerar que mediante la reducción de los trámites (es decir, la reducción de las cargas administrativas), el Convenio sobre la Apostilla contribuye a generar un marco reglamentario más propicio para la inversión extranjera directa.

Por su parte, la Cámara de Comercio Internacional (cci) también ha reconocido el rol del Convenio sobre la Apostilla en la facilitación del comercio internacional y la inversión.

En una declaración del 2012, la cci ratificó al sistema de la apostilla como a “un estándar global reconocido y esperado por las partes involucradas en las transacciones transfronterizas” e instó a los Estados actualmente no contratantes a convertirse en parte del Convenio sobre la Apostilla.

El Convenio sobre la Apostilla ha tenido un notorio desarrollo en América del Sur en los últimos años, actualmente solo falta que se incorporen Chile y Brasil --que ya tienen avanzado el proceso de aprobación--, Bolivia y Guyana.

Al respecto, consideramos muy valioso un trabajo del Profesor Alberto Manuel Poletti Adorno, que destaca la importancia del Convenio sobre la Apostilla para facilitar la circulación de los documentos públicos en el Mercado Común del Sur (Mercosur) y sus Estados asociados (8).

Continuará

Notas

1. Ley Nº 5.393 sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, promulgada el 15 de enero de 2015.

2. OLIVEIRA, Agatha Brandao de, y MOSCHEN, Valesca Raizer Borges. “Un enfoque crítico del sistema brasileño de derecho internacional privado y los retos de la armonización: los nuevos principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en materia de contratos internacionales”. En: MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio, y LIMA MARQUES, Claudia (ed). Los Servicios en el Derecho Internacional Privado, Jornadas de la ASADIP 2014. Porto Alegre / Asunción: Gráfica e Editora RJR, 2014.

3. ARAUJO, Nadia de. “Uma visão econômica do direito internacional privado: contratos internacionais e autonomia da vontade En: Cedep (ed). Derecho internacional privado y derecho de la integración: Libro homenaje a Roberto Ruiz Díaz Labrano. Asunción: Cedep, 2013.

4. Disponible en: http://www.world-exchanges.org/files/statistics/pdf/2014_1H_WFE_Market_Highlights.pdf

5. BERNASCONI, Christophe y KEIJSER, Thomas. The Hague and Geneva Securities Conventions: a Modern and Global Legal Regime for Intermediated Securities. Oxford: Uniform Law Revue, 2012, vol. XVII 2.

6. Para mayor información sobre las apostillas electrónicas y los registros electrónicos de apostillas ver: http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.publications&dtid=49&cid=41

7. Disponible en su sitio web: http://iab.worldbank.org/~/media/FPDKM/IAB/Documents/IAB-report.pdf

8. POLETTI ADORNO, Alberto Manuel. “Libre Circulación de Documentos en el Mercosur: reflexiones sobre la exigencia de su legalización”. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. 2013, año 1, N° 2, págs. 11 a 21.

*    Es abogado, representante para América Latina de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

Tomado de: asadip.org, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. Año 3, N° 5, 2015 (La revista aclara que el contenido del trabajo refleja exclusivamente la opinión del autor y no necesariamente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado).

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