La Gaceta Jurídica

Instrumentos de coordinación en la UE para rescate y resolución de entidades financieras

(Parte final)

Foto:  desdemiatalaya.com

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Juan Antonio Pérez Rivarés

05:54 / 17 de enero de 2014

Para que las resoluciones concluyan con éxito son necesarios fondos suficientes, por ejemplo, para emitir garantías o facilitar préstamos a corto plazo a las partes críticas a fin de que una entidad objeto de resolución recobre la viabilidad. Estos fondos deben, como una cuestión de principio, proceder del sector bancario con arreglo a métodos equitativos y proporcionados y, en la medida de lo posible (teniendo en cuenta el coste económico), aportados por anticipado.

En concreto, la acción de resolución debe ajustarse a los principios siguientes: a) que los accionistas de la entidad asuman las primeras pérdidas; b) que los acreedores de la entidad asuman pérdidas después de los accionistas; c) que sean sustituidos los altos directivos; d) que esos altos directivos soporten, de acuerdo con el Derecho civil o penal, pérdidas en consonancia con la responsabilidad en que incurran por la quiebra de la entidad; e) que, como norma, los acreedores de la misma categoría sean tratados de forma justa y equitativa; y f) que los acreedores no sufran más pérdidas que las que hubieran sufrido si la entidad hubiera sido liquidada conforme a los procedimientos de insolvencia ordinarios (artículo 29.1).

Las autoridades de resolución deberán poder aplicar los siguientes instrumentos de resolución, regulados en los artículos 31 a 40 de la Propuesta de Directiva:

a) la venta de negocios (incluida la venta de acciones, activos, derechos o pasivos),

b) la constitución de una entidad puente (a la que se transmitan activos, derechos o pasivos, sin necesidad de obtener el consentimiento de los accionistas de la entidad, y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos por el Derecho de sociedades o por la normativa en materia de valores inmobiliarios que, en condiciones normales, habría que cumplir),

c) la segregación o transmisión de activos a favor de una entidad de gestión de activos o “banco malo” (determinando las autoridades de resolución el contravalor de los activos transmitidos) y

d) la recapitalización (bail-in) que las autoridades de resolución podrán aplicar a todos los pasivos de la entidad, salvo aquellos que estén excluidos por el artículo 38.2 de la Propuesta de Directiva. Entre tales pasivos excluidos se cuentan los depósitos garantizados conforme a la Directiva sobre Garantía de Depósitos (1), los pasivos garantizados, pasivos resultantes de la posesión por la entidad de activos o dinero de clientes, pasivos con un plazo de vencimiento inicial inferior a un mes y pasivos contraídos con empleados y acreedores comerciales (2).

Por otra parte, se impone a los Estados miembros el deber de exigir que las de depreciación respecto a determinados instrumentos de capital, cuando concurran determinadas circunstancias (artículos 51 y 52).

La Propuesta de Directiva pretende, en definitiva, que el coste de las concretas acciones de resolución emprendidas corra fundamentalmente a cargo de las propias entidades y de sus propietarios e inversores (E de M, ap. 3).

El MoU español y la interrelación entre los diferentes mecanismos de coordinación

En apartados anteriores hemos analizado diferentes instrumentos de coordinación lato sensu de políticas económicas nacionales utilizados en el seno de la Unión Europea (ue) en materia de rescate y resolución de las entidades financieras y hemos centrado nuestro análisis en: a) la aplicación del régimen de control de ayudas públicas a las entidades financieras, b) la condicionalidad asociada a la concesión de ayuda financiera procedente de fondos de rescate europeos (ya sea sobre la base del artículo 122.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (tfue) o de tratados internacionales), y c) la proyectada armonización normativa en materia de rescate y resolución de entidades financieras.

Decíamos en el apartado I que la interrelación y complementariedad que se aprecia entre tales instrumentos no parecen obedecer en origen a un plan preconcebido y omnicomprensivo, coherentemente con el método de integración comunitaria. El mou español (Memorandum of Understanding on Financial-Sector Policy Conditionality) –peculiar instrumento de Derecho internacional, aunque estrechamente relacionado con una decisión del Consejo (3), cuyas condiciones detalla– sobre el que pivota la gestión del sector financiero español (mediante la realización por Oliver Wyman de pruebas de esfuerzo para identificar las necesidades de capital de los diferentes bancos, la restructuración, recapitalización y resolución de las entidades débiles sobre la base de planes tendentes a cubrir los déficits de capital detectados y la segregación de activos de los bancos beneficiarios de ayuda en su recapitalización y su transmisión a la Sareb (4)) como fórmula alternativa a la recapitalización directa por el mede (Mecanismo Europeo de Estabilización), es ejemplo paradigmático de la interacción y complementariedad a que nos referimos.

No nos centraremos en las cuestiones de Derecho constitucional que plantea el mou español al no tratarse de un acto de Derecho de la ue –sino meramente relacionado con él– suscrito por el Gobierno de España y con contenido obligacional (atendiendo a sus términos) que implica obligaciones financieras para la Hacienda Pública y exige medidas legislativas para su ejecución (5), alguna de las cuales nos limitaremos a dejar apuntada aquí.

Conforme a todos aquellos acuerdos internacionales que se refieran a materias que exigirían la previa autorización parlamentaria para su celebración, de lo que a sensu contrario se infiere que no pueden celebrarse memorandos de entendimiento que afecten a materias contempladas en los artículos 93 y 94.1 de la Constitución española, reserva que afecta de modo muy especial a la asunción de obligaciones financieras para la Hacienda Pública o la adopción de medidas legislativas para su ejecución, materias que en ningún caso deberían ser objeto de un memorando de entendimiento (6).

En este sentido, no han faltado voces críticas a la ausencia de autorización parlamentaria previa a la firma del MoU español y a la posterior aprobación de una ley ordinaria, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (7) (“Ley 9/2012”), en “cumplimiento de (...) medidas que el Memorando de Entendimiento prevé” (Preámbulo III) (8).

Dejando al margen esta interesante cuestión y el análisis del contenido del mou español (que exceden del objeto de este trabajo), centramos nuestra atención en él a los solos efectos de destacar la interrelación que este instrumento demuestra entre los diferentes mecanismos de coordinación lato sensu que han sido objeto de análisis:

a) Por un lado, la condicionalidad relativa a la reestructuración del sector financiero contenida en el mou español (con una precisa hoja de ruta y calendario, sujetos al control exante y expost de las autoridades europeas) fue asumida por el Gobierno de España mediante la firma de dicho instrumento, quedando sometida la concesión al Gobierno español de la posibilidad de acogerse a la ayuda solicitada y la efectiva disponibilidad de dicha ayuda al efectivo cumplimiento de las concretas condiciones contenidas en el mou español, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo Marco feef.

b) Por otro lado, en materia de control de ayudas estatales, la Comisión, mediante Decisión de 25 de julio de 2012 (9), autorizó un régimen de recapitalización de entidades financieras españolas estableciendo las condiciones bajo las cuales el frob (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) podría reforzar (con fondos provenientes, al menos en parte, de la feef) los recursos propios de las entidades financieras españolas que mostrarán (a la vista del resultado de las pruebas de estrés a las que deberían someterse de conformidad con el mou español) un déficit de capital que no pudiera ser cubierto mediante financiación privada (10).

Todo ello precisamente de conformidad con los criterios contenidos en el propio mou español, incluida la determinación de los beneficiarios de los diferentes tipos de ayuda autorizados en función de la clasificación de entidades financieras españolas (grupos 0, 1, 2, 3.a y 3.b) contenida en el mou español (11).

c) Por último, el legislador español, anticipándose a la Directiva, ha acogido en la Ley 9/2012 –último hito del sistema paraconcursal bancario español– el régimen de reestructuración y resolución de entidades de crédito con reforzamiento de los poderes de intervención del FROB, en cumplimiento de los compromisos asumidos en virtud del mou español, precisamente para acogerse eventualmente al rescate del sector bancario español con cargo a la feef.

En efecto, una de las condiciones “horizontales” (en la terminología del propio mou español) acordadas era mejorar el marco de resolución bancario español, con el refuerzo de las facultades resolutivas del frob y la clarificación de las responsabilidades financieras tanto de este como del Fondo de Garantía de Depósitos (12).

En efecto, la Ley 9/2012 establece, en su artículo 1, tres procedimientos preventivos o solutorios de la insolvencia de las entidades de crédito que pretenden anticiparse y, en su caso, sustituir al concurso: el de actuación temprana, el de reestructuración (cuya introducción constituye una peculiaridad respecto al esquema previsto en la Propuesta de Directiva) y el de resolución, que es aplicable a las “entidades inviables”, entendiéndose que “es inviable la entidad que incumple los requerimientos de solvencia, sus pasivos exigibles superan a sus activos o es razonablemente previsible que los superen, y que no pueda cumplir en un futuro próximo” (artículo 20 Ley 9/2012), en lo que constituye una formulación más amplia, flexible y anticipatoria de la “insolvencia” definida en el artículo 2.1 de la Ley Concursal (13).

De este modo se da prioridad a la protección del sistema financiero, sustituyendo el sistema de garantías y de intervención de los acreedores en el procedimiento judicial del concurso. Lógicamente, con la aprobación de la Directiva la normativa española deberá adaptarse a su texto definitivo (14).

Como hemos tenido ocasión de constatar, los tres instrumentos de coordinación lato sensu objeto de análisis en este trabajo (tanto la condicionalidad en el marco de la ayuda financiera de fondos europeos como la aplicación del Derecho de la ue en materia de ayudas estatales y la armonización de legislaciones nacionales) se hallan interrelacionados entre sí y, a su vez, por lo que se refiere a nuestro sistema financiero, pivotean sobre el mou español, peculiar instrumento de Derecho internacional, aunque relacionado con el Derecho de la ue.

Consideraciones finales

El análisis precedente permite concluir que la singularidad de la integración europea en su actual estadio de evolución (en que los Estados miembros conservan la competencia para aprobar medidas de ayuda a las empresas y, en general, dictar sus propias políticas económicas, aunque con sujeción a un régimen de coordinación y a ciertas limitaciones y prohibiciones contenidas en el tfue) ha determinado que la actuación de las instituciones de la ue (y de los Estados de la zona del euro), por lo que se refiere al rescate y resolución de las entidades financieras europeas (que, en la práctica, constriñe y modela la actuación de las autoridades nacionales en este ámbito), se haya canalizado mediante la combinación de instrumentos de integración positiva o de coordinación de políticas nacionales (entendiendo el concepto de coordinación en sentido amplio y no en el sentido estricto acogido por el tjue en su sentencia Pringle).

Algunos de esos instrumentos son tradicionales en el Derecho de la ue (como el control de las ayudas estatales exartículos 107 a 109 tfue, o la armonización normativa mediante la técnica de las directivas), mientras que otros son de nuevo cuño y plantean interesantes conexiones entre el Derecho e instituciones de la ue y el Derecho internacional, como la condicionalidad asociada a la disponibilidad de asistencia financiera destinada a las entidades financieras procedente de fondos de rescate europeos (ya sea fundamentada en recientes modificaciones del tfue o en instrumentos jurídico-internacionales suscritos entre los Estados de la zona del euro).

Pese a que, como es propio del método de integración comunitaria, tales instrumentos de coordinación lato sensu no parecen obedecer en origen a un plan preconcebido y omnicomprensivo, se trata de mecanismos complementarios que se hallan claramente interrelacionados entre sí, como hemos tenido ocasión de comprobar en líneas precedentes, en particular, al hilo del análisis del MoU español, peculiar instrumento de Derecho internacional que es ejemplo paradigmático de dicha interrelación y complementariedad.

Cerramos parafraseando al comisario Almunia para constatar que este complejo entramado ha convertido a la Comisión, de facto, en una autoridad de gestión y resolución de la crisis financiera a nivel de la ue, al lidiar con un buen número de problemas estructurales que afectaban a los bancos antes de la crisis (15). Ello con permiso de la canciller alemana Merkel, cuyo discurso de inauguración del sesenta y un curso académico en el Colegio de Europa de Brujas (16) afirmó su deseo de que la Comisión “sea una fuente fértil de ideas que retenga el monopolio de la legislación”, sin que quepa descartar la hipótesis de que la Comisión se quede sólo en una fuente fértil de ideas, trastocando así el procedimiento legislativo tradicional en la ue que garantiza la igualdad de los Estados miembros.

Notas

1. El bce discrepa abiertamente con la Propuesta de Directiva sobre un tema clave: que los depositantes no garantizados conforme a la Directiva sobre Garantía de Depósitos deban contribuir al rescate de una entidad fallida. Así lo ha manifestado en el Dictamen referido en una nota anterior: “El BCE considera que la base de depositantes de las entidades de crédito es una fuente de financiación que debe ser reforzada. A este fin, el objetivo de resolución del artículo 26, apartado 2, letra e) debería extenderse a todos los depositantes según se definen en el artículo 1 de la Directiva 94/19/CE, sin el límite de 100 000 EUR”. En este sentido se ha pronunciado el presidente Rajoy al oponerse rotundamente a cualquier directiva que disponga que el mede solo pueda entrar a rescatar una entidad una vez que los depositantes con más de 100.000 euros hayan sufrido quitas (Expansión, 1 de abril de 2013, p. 17).

2. Existen planteamientos a favor de suprimir los bonos garantizados (como las cédulas hipotecarias) de la lista de pasivos excluidos. Según apunta Bowles, presidenta del Comité de Asuntos Económicos del Parlamento Europeo (Econ), organismo que negocia la Propuesta de Directiva con el Consejo en nombre del Parlamento Europeo, “cuantos más bonos garantizados estés vendiendo, más estás deteriorando la posición de los depósitos (...). Así que existe interés por parte de los depositantes de saber si van a ser castigados antes que los bonos garantizados” (Expansión, 4 de abril de 2013, p. 24).

3. En efecto, el mou español detalla las condiciones plasmadas en la decisión del Consejo de 20 de julio de 2012 (Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Oficina de Interpretación de Lenguas, 210/12.CON).

4. La Sociedad Anónima Bancaria de Gestión de Activos procedentes de la reestructuración bancaria, también denominada “banco malo”, a la que el frob podrá obligar a la entidad de crédito a transmitir determinadas categorías de activos especialmente dañados o cuya permanencia en su balance se considere perjudicial para su viabilidad, se halla regulada por el capítulo VI de la Ley 9/2012

5. Por ejemplo, en virtud del mou español, el Gobierno de España se ha comprometido a adoptar cuantas medidas sean necesarias para garantizar el éxito del programa mientras dure la asistencia financiera de la feef y a consultar exante con la Comisión y con el Banco Central Europeo sobre la adopción de políticas relativas al sector financiero que no estén incluidas en el MoU español, pero que pudieran tener un impacto material en la consecución de los objetivos del programa.

6. Con relación a este tipo de cuestiones que plantea la práctica consistente en la celebración de memorandos de entendimiento por las Comunidades Autónomas, vid. Escóbar Hernández, C., “IV. Los memorandos de entendimiento: consideraciones prácticas a la luz del Derecho de los Tratados”, disponible en http://www.maec.es/es/, pp. 608-609.

7. BOE de 15 de noviembre de 2012. Desarrollada por el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre (BOE de 16 de noviembre de 2012), que establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

8. YÁÑEZ ANDRÉS, A., “El rescate a la banca –el dinero de los demás– y su legalidad”, Diario La Ley, núm. 8004, 2013, pp. 1-2.

9. Expediente SA.35069 (2012/N) Spain, disponible en http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/245494/245494_1361927_90_1.pdf

10. El régimen autorizado regula, en particular, a los beneficiarios del régimen y los instrumentos disponibles, el procedimiento de aprobación de las ayudas urgentes y determinados compromisos asumidos por el Reino de España. Regula, además, las medidas de apoyo financiero urgente que deban ser otorgadas antes de la realización de las mencionadas pruebas de estrés, de las que pueden ser beneficiarias entidades financieras que tengan necesidades urgentes de capital y que podrían perder su licencia para operar en el mercado o que puedan suponer una amenaza para la estabilidad del sistema bancario español. A los efectos de este trabajo, no procede extenderse en el contenido del régimen autorizado por esta Decisión de la Comisión.

11. Por ejemplo, los planes de reestructuración de los bancos españoles que precisen fondos públicos deberán demostrar que es posible garantizar su viabilidad sin recurrir a la ayuda estatal continuada e incluirán las concretas operaciones que se indican en el punto 15 del MoU español; y, por otra parte, las autoridades españolas deberán adoptar medidas anticipadas y oportunas en relación con los planes de resolución, sometiéndolas a la Comisión para su valoración conforme a la normativa sobre ayudas estatales (como establece el propio MoU español).

12. Para una exposición del sistema paraconcursal instituido en España por la Ley 9/2012 y sus antecedentes, vid. ALBUERNE GONZÁLEZ, C., “La reestructuración de entidades de crédito”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, Extraordinario-2012, pp. 7-17.

13. VICENT CHULIÁ, F., op. cit., p. 29, y SERRANO GIL DE ALBORNOZ, F., “Banca y concurso”, en GARCÍACRUCES GONZÁLEZ, J. A., QUINTANA CARLO, I. y BONET NAVARRO, A. (dirs.), Las claves de la Ley Concursal, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 581-605.

14. VICENT CHULIÁ, F., op. cit., p. 27.

15. Comunicado de prensa de la Comisión de 24/01/2012, Joaquín Almunia Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy Banking sector and State aid Economist Conferences: “The third Future of Banking Summit”.

16. MERKEL, A., Europakolleg Brugge Mitscchrift, 2 de noviembre de 2010, disponible en http://www.coleurope.eu/events/mrs-angela-merkel-delivered-opening-address-opening-ceremony

Es abogado, doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona, España.

Tomado de: uria.com

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