La Gaceta Jurídica

Instrumentos de coordinación en la UE para rescate y resolución de entidades financieras

En ausencia de instituciones internacionales que dicten y exijan el cumplimento de soluciones regulatorias en los Estados para abordar un fenómeno como el de la crisis financiera

Instrumentos de coordinación en la UE para  rescate y resolución de entidades financieras

Instrumentos de coordinación en la UE para rescate y resolución de entidades financieras FOTO: launioneuropeaenmexico.org.

La Razón (Edición Impresa) / Juan Antonio Pérez Rivarés*

00:00 / 07 de enero de 2014

En ausencia de instituciones internacionales que dicten y exijan el cumplimento de soluciones regulatorias en los Estados para abordar un fenómeno como el de la crisis financiera, que (por afectar a mercados globales) traspasa fronteras (como las contenidas en los Acuerdos de Basilea adoptados el 12 de septiembre de 2010, conocidos como Basilea III (2)), la actuación de la Unión Europea (ue) se ha visto constreñida por un marco normativo en que los Estados miembros mantienen la competencia para aprobar medidas de ayuda a las empresas.

Esto, en general, para dictar sus propias políticas económicas que –eso sí– deben contribuir a la realización de los objetivos de la Unión según se definen en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea, (tue) (artículo 120 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (tfue)) y se hallan sujetas a un régimen de coordinación (artículo 121 tfue) y a determinadas prohibiciones, tanto de índole financiera (tendentes a buscar la igualdad y la exclusión de privilegios en el comportamiento de los actores económicos (3) como de índole presupuestaria (tendentes a evitar un déficit excesivo (4)) y sin perjuicio de la posible intervención directa de la Unión en materia de política económica en supuestos excepcionales (así, el artículo 122.1 tfue faculta al Consejo, a propuesta de la Comisión y con un espíritu de solidaridad entre los Estados miembros, a adoptar medidas coyunturales o “medidas adecuadas a la situación económica”).Estas restricciones competenciales no han impedido, sin embargo, que el papel de Europa frente a una crisis que inicialmente le resultó ajena en su origen, no haya sido despreciable (5). Las instituciones de la UE han asumido las deficiencias en la gobernanza de los mercados financieros y se han replanteado el modelo existente (6).

En este contexto, se constata que la reordenación del sector financiero en la ue y en Estados Unidos muestran importantes paralelismos en aspectos tales como los relativos a:

a) los análisis de los ratios de capital de las entidades financieras (7) (a lo que obedece que la banca europea fuera sometida a las famosas “pruebas de estrés” coordinadas por la Autoridad Bancaria Europea (8), del mismo modo que la Federal Reserve analizara las necesidades de capital de la mayoría de bancos estadounidenses en el marco del llamado Supervisory Capital Assessment Program (9);

b) las medidas tendentes a mantener la confianza en el sistema financiero adoptadas por las instituciones y Estados miembros de la ue tras algunos titubeos de inicio (como la revisión de la directiva reguladora de los fondos de garantía de depósitos (10) o el aumento en nuestro país de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos (11), a semejanza de lo acaecido con el Federal Deposit Insurance Corporation (12) estadounidense);

c) la creación de instituciones cuya finalidad es detectar y, en la medida de lo posible, evitar cualquier amenaza que afecte a la estabilidad financiera como la Junta Europea de Riesgo Sistémico (13) o su homólogo estadounidense, el Financial Stability Oversight Council (14) o

d) la Propuesta de Directiva para el establecimiento de un marco armonizado para el rescate y resolución de las entidades de crédito planteada por la Comisión Europea (“Comisión”) (15) –actualmente en curso de negociación por el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo– (“Propuesta de Directiva”), cuya filosofía inspiradora no parece ajena a la evolución experimentada en Estados Unidos mediante la promulgación de la Dodd-Franck Wall Street Reform and Consumer Protection Act, que pretende erradicar el principio too big to fail (demasiado grandes para quebrar) (tras las medidas inicialmente adoptadas en ese país para paliar los efectos de la crisis consistentes en ayudas o planes de rescate a entidades de gran tamaño, con el consiguiente coste para el contribuyente) (16).

El papel de la Comisión ante la crisis financiera en el seno de la UE ha sido clave (17) en la medida en que ha encauzado la política regulatoria de los Estados ante una situación de crisis financiera que hubiera podido conducir a una ruptura de mercado y un efecto de contagio a otros sectores y que requería una coordinación de políticas a nivel de la Unión para evitar respuestas nacionales fragmentarias o contradictorias (18), al tiempo que ha propiciado que los rescates bancarios con cargo al erario público (y, en última instancia, a cargo del contribuyente) se hayan desarrollado ordenadamente, según la doctrina del too big to fail.

En la actualidad la discusión se centra en la UE en la solución que deba darse a las entidades que no puedan sobrevivir a la crisis (19). En paralelo se trabaja hacia la Unión Bancaria Europea, idea de carácter político que incluye, como primera medida, el establecimiento de un Mecanismo Único de Supervisión Bancaria (MUS) mediante la atribución al Banco Central Europeo de responsabilidad directa sobre el acceso al mercado y supervisión prudencial de los principales bancos de la zona del euro (propuesta del Consejo de la Unión Europea publicada el 14 de diciembre de 2012) que se prevé devenga efectiva en torno a marzo de 2014 y que puede incluir en el futuro el establecimiento de un fondo de garantía de depósitos único y de un fondo de resolución a nivel de la UE.

¿Cómo esta ingente labor está siendo posible partiendo de restricciones competenciales a que se hallan sujetas las instituciones de la ue en los términos a que nos hemos referido en que la coordinación de políticas económicas aparece limitada a la coordinación que se convenga en el seno del Consejo conforme al artículo 121 tfue? En aras de la necesaria coordinación a que nos hemos referido, la ue (y, cuando ello no ha sido posible, los propios Estados miembros) ha recurrido a la puesta en marcha de diferentes instrumentos de integración positiva o de coordinación lato sensu (y no en el sentido estricto de este término acogido por el Tribunal de Justicia de la ue ­–tjue– en su sentencia Pringle (20), conforme a la cual la coordinación se limitaría a la fundamentada en el artículo 121 tjue).

Se trata en algunos casos de instrumentos tradicionales y contemplados en el Tratado desde su redacción original, como el control de ayudas estatales por la ue exartículos 107 a 109 tfue o la armonización normativa mediante directivas; en otros, se trata de instrumentos de nuevo cuño, de suerte que han exigido la modificación del Derecho originario (nuevo artículo 122.2 tfue) y la interacción con instrumentos ajenos al Derecho de la ue, tales como la suscripción de acuerdos internacionales por los Estados miembros de la zona del euro (21).

Pretender abarcar y analizar en un trabajo de estas características todos los instrumentos de coordinación (insistimos, en sentido amplio) empleados por la ue en este ámbito sería tarea inabarcable. Siendo esto así, este trabajo se limita a analizar sucintamente algunos de esos instrumentos:

a) las peculiaridades de la aplicación por la Comisión del régimen de control de ayudas estatales en el sector financiero (cuya aplicación –inicialmente flexible– por la Comisión en consideración del contexto económico y de la gravedad de una crisis, como la financiera, que podría devenir sistémica, ha resultado decisiva);

b) la concesión de ayuda pública a las entidades financieras, con cargo a fondos europeos (sobre la base del artículo 122.2 tfue o de tratados internacionales), con cierta condicionalidad establecida como requisito para poder acceder a ellos (que ha dado lugar, en el caso español, al rescate de la banca por las autoridades nacionales con fondos públicos parcialmente procedentes de un mecanismo europeo de carácter temporal, mediante el establecimiento de una estricta condicionalidad determinante de la reestructuración en marcha de nuestro sector financiero), hallándose actualmente a debate la recapitalización directa de la banca por tales fondos de rescate europeos; y

c) la proyectada armonización normativa en materia de rescate y resolución de entidades financieras exartículo 114 tfue, mediante la atribución de determinadas competencias a las autoridades nacionales y el establecimiento en las legislaciones nacionales de un mecanismo de resolución de entidades financieras que sea de aplicación en lugar de los procedimientos de insolvencia ordinarios y que tenga por efecto que las ayudas públicas (con el consiguiente coste para el contribuyente) sean un remedio excepcional, de manera que el coste de la resolución de las entidades se cargue principalmente a las propias entidades y a sus accionistas e inversores.

Este análisis conducirá a apreciar la existencia de cierta interrelación y complementariedad entre tales instrumentos de coordinación lato sensu, pese a que, conforme al método de integración comunitario, no parezcan obedecer en origen a un plan preconcebido y omnicomprensivo.

Como tendremos ocasión de comprobar, el Memorandum of Understanding on Financial-Sector Policy Conditionality, firmado el 20 de julio de 2012 por el Gobierno español, la Comisión y el Banco Central Europeo, con la asistencia técnica del Fondo Monetario Internacional (22) (MoU español), es ejemplo paradigmático de esta interacción y complementariedad.

El control por la UE de las ayudas estatales al sector financiero

Como es sabido, los Estados miembros de la UE son competentes para adoptar medidas de ayuda pública o rescate del sector financiero, si bien (conforme al peculiar sistema instituido por los artículos 107 a 109 TFUE, que proceden de la redacción originaria del Tratado) la ejecución de tales medidas se halla, como norma, sujeta a su previa aprobación por la Comisión Europea, que ha venido dictando diferentes comunicaciones o soft law (que, en sus sucesivas versiones, ha impuesto condiciones progresivamente más estrictas) mediante las que ha fijado los términos en los que los Estados miembros deben configurar sus proyectos de ayuda para ser merecedores de dicha aprobación.

El control de ayudas estatales, contemplado inicialmente por los redactores del Tratado (como, en general, el Derecho europeo de la competencia) como una de las áreas propias de la integración negativa tendentes a preservar la libre competencia y el mercado único (23), ha devenido en la práctica, mediante el impulso de la Comisión, en un instrumento de integración positiva o de coordinación de políticas económicas nacionales en materia de ayudas públicas.

Como es evidente, la Comisión no puede obligar a los Estados miembros a aprobar ayudas con determinadas finalidades: sobre el papel, la decisión sobre la aprobación de ayudas nacionales sigue siendo competencia de los Estados miembros (24). Sin embargo, si las autoridades nacionales deciden aprobar medidas de ayuda, estas deben acomodarse necesariamente a los (más o menos) estrechos márgenes definidos en cada caso por el hard law y soft law de la ue aplicable en cada caso (25).

Continuará

Notas

1. Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación y desarrollo titulado El ejercicio de las competencias comunitarias entre la EU y sus Estados miembros: técnicas jurídicas de coordinación, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER2011-23492), cuyo investigador principal es el profesor ANDREU OLESTI RAYO.

2. La versión actual de los Acuerdos de Basilea adoptada el 12 de septiembre de 2010, conocida como Basilea III (que habrá de implementarse a lo largo de esta década), incorpora como principal novedad la elevación del capital mínimo del 2% al 4,5%, añadiendo un colchón de conservación de capital del 2,5%, de manera que los requerimientos totales de capital ordinario se sitúa en el 7%, que triplica los anteriores (restringiendo, así, la posibilidad de distribuir dividendos). El texto de los acuerdos es disponible en http://www.bis.org/bcbs/base13.htm

3. Artículos 123.1, 124 y 125.1 del TFUE.

4. Artículo 126 del TFUE.

5. FERNANDO PABLO, M. M., “Nuevo marco europeo de supervisión financiera: una visión desde España”, en IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Córdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010, disponible en http://www.uco.es/congresos/HispanoLuso/documentos/Comunicación fernando%20pablo.pdf, p. 7.

6. ZAMORA ROSELLÓ, M. R., “La gobernanza de la crisis: políticas comunitarias y sector financiero”, en BLANCO ESTEVE, A., Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Derecho Administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2011, pp. 475 a 482.

7. El reforzamiento de los requisitos de capital que establece el acuerdo de Basilea III tuvo lugar mediante modificaciones de la Directiva sobre requisitos de capital (Directiva 2010/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE en lo que respecta a los requisitos de capital para la cartera de negociación y las retitulizaciones y a la supervisión de las políticas de remuneración, DOUE de 14.12.2010, L 329, pp. 3 y ss.), al que se ha añadido el acuerdo alcanzado en el seno de la Cumbre del Eurogrupo de 26 de octubre de 2011, relativo a una segunda recapitalización de los grandes bancos de la UE (que tendrían hasta el 30 de junio de 2012 para recapitalizarse y lograr un ratio de capital de calidad del 9% tras valorar a precio de mercado su exposición a la deuda pública).

8. Sobre el particular, vid. CALVO VÉRGEZ, J., “Las llamadas pruebas de estrés a la banca europea y su proceso de recapitalización diseñado por el Eurogrupo”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 127, 2012, pp. 163190.

9. MARTÍNEZ ROSADO, J., “Reforma del sistema financiero en Estados Unidos”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 125, 2012, p 17.

10. Sobre la armonización a nivel comunitario de los fondos de garantía de depósitos, vid. ILLESCAS ORTIZ, R., RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALELL, T. y FELIÚ REY, J., “La armonización del Derecho bancario en la Unión Europea, Perspectivas del Sistema Financiero, núm. 94, 2008, pp. 18 a 20.

11. El aumento de la cobertura de 20.000 a 100.000 euros fue operado en nuestro país mediante el Real Decreto Ley 16/2011 de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (BOE de 15 de octubre de 2011).

12. El aumento de la cobertura de los depósitos en Estados Unidos de 100.000 a 250.000 dólares fue consagrado por la Emergency Economic Stabilization Act de 2008.

13. La Junta Europea de Riesgo Sistémico fue creada por el Reglamento (UE) núm. 1092/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, relativo a la supervisión marcroprudencial del sistema financiero de la Unión Europea, por el que se crea una Junta Europea de Riesgo Sistémico (DOUE de 15.12.2010, L 331, p. 1).

14. Creado por la reciente Dodd-Franck Wall Street Reform and Consumer Protection Act. Para mayores detalles, vid. MARTÍNEZ ROSADO, J., op. cit., p. 14.

15. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y de empresas de inversión, por la que se modifica las Directivas 77/91/CEE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/37/CE, 2011/35/CE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, Bruselas, 6.6.2012, COM (2012) 280 final, 20120159 (COD).

16. No solo mediante el establecimiento de un procedimiento específico para liquidación de las grandes entidades financieras con el objetivo de evitar nuevos planes de rescate ­—permitiendo, así, la caída de entidades de grandes dimensiones—, sino, además, por encomendar expresamente al Financial Stability Oversight Council la eliminación de la cultura del too big to fail. Para mayores detalles, vid. MARTÍNEZ ROSADO, J., op. cit., pp.23-28.

17. Sobre las competencias de la Comisión en el ámbito económico y, en particular, por lo que se refiere al papel por ella desempeñado en la crisis financiera, vid. ORTEGA GÓMEZ, M., La Comisión Europea y el gobierno de la Unión, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 90 a 93.

18. LOPÉZ GARCÍA, M. I., “La Comisión Europea y su papel ante la crisis económica-financiera”, en IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Córdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010, disponible en http://www.uco.es/congresos/HispanoLuso/documentos/Comunicaciones/lopez%20garcia.pdf, p. 11. Para una visión panorámica de las diferentes medidas mitigantes y preventivas adoptadas por la Comisión, vid. URÍA, F., “Las reformas legales europeas para la mejora de la gestión de crisis bancarias con elementos transfronterizos”, en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos, 2010, pp. 191-213.

19. FERNANDO PABLO, M. M., op. cit., p. 7.

20. Sentencia del TJUE, asunto C-370/12 (Thomas Pringle, Government of Ireland, Ireland, The Attorney General), 27 de noviembre de 2012.

21. Así, por ejemplo, 25 de los 27 Estados de la Unión han firmado el 2 de marzo de 2012 el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza (TECG), que ha sido objeto de análisis por la doctrina (MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “El nuevo Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria: reflexiones a propósito de una peculiar reforma realizada fuera de los tratados constitutivos”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2012, núm. 42, pp. 397 a 432, y de Gregorio Merino, A., “El Derecho de la Unión y el Tratado de estabilidad, coordinación y gobernanza en la Unión Económica y Monetaria”, Civitas. Revista Española de Derecho Europeo, 2013, Nº 45, pp. 27 a 60).

22. El texto del MoU español se encuentra disponible, entre otras, en la página web del Ministerio de Economía y Competitividad http://www.mineco.gob.es/portal/site/mineco/

23. WALLACE, H., Policy-Making in the European Union, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 80.

24. Aunque la política económica puede requerir la intervención directa de la UE, la política económica sigue consistiendo básicamente en medidas de los Estados miembros, que deben coordinarse, respecto a sus políticas económicas, en el seno del Consejo (artículo 121.1 TFUE). En este contexto, el Consejo ha adoptado varias “orientaciones generales” de conformidad con el procedimiento según el cual el Consejo, actuando por recomendación de la Comisión, propone un borrador al Consejo Europeo y, posteriormente, sobre la base de las conclusiones del Consejo Europeo, el Consejo adopta una recomendación por la que se establecen esas orientaciones generales (artículo 121.2 TFUE). Vid. BUZELAY, A., “De la coordination des politiques économiques nationales au sein de l’Union Européenne”, Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne, 2004, núm. 467, pp. 235 a 241.

25. BLAUBERGER, M., From Negative to Positive Integration? European State Aid Control Through Soft and Hard Law, MPlfG Discussion Paper 08/4, Max-Planck-Institut für Gesellschaftsforschung, Colonia, 2008, p. 22.

* Es abogado, doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona, España.

Tomado de: uria.com

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