La Gaceta Jurídica

Instrumentos de coordinación en la UE para rescate y resolución de entidades financieras

La respuesta de la Comisión (Comisión Europea) parte de que las ayudas públicas que se decidan a nivel nacional deben atender a un marco coordinado sobre la base de principios comunes de la UE.

Instrumentos de coordinación en la UE para  rescate y resolución de entidades financieras

Instrumentos de coordinación en la UE para rescate y resolución de entidades financieras FOTO: blogmastercaf.wordpress.com

La Razón (Edición Impresa) / Juan Antonio Pérez Rivarés*

00:00 / 10 de enero de 2014

Segunda Parte

En contexto de crisis surgen tensiones proteccionistas y los Estados miembros pueden caer en la tentación de actuar de forma individual y entrar en una carrera de subsidios para apoyar a sus respectivas empresas en perjuicio del funcionamiento del mercado interior y de la ue (Unión Europea) en su conjunto, con agravamiento de la crisis, en última instancia.

La respuesta de la Comisión (Comisión Europea) parte de que las ayudas públicas que se decidan a nivel nacional deben atender a un marco coordinado sobre la base de principios comunes de la UE.

Así, la política de la Comisión en materia de ayudas públicas al sector financiero ha garantizado la coherencia de las políticas nacionales en materia de ayudas públicas mediante la profusión de directrices y decisiones dictadas –en aplicación de los arts. 107 a 109 del tfue (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)– con relación a la adopción de auténticos regímenes generales de ayudas de aplicación a la totalidad (o a buena parte) del sector financiero por la inmensa mayoría de los Estados miembros, que en algunos casos, como el español, incluyen el reforzamiento de los recursos propios de las entidades financieras mediante fondos europeos.

La consideración del control comunitario de las ayudas estatales como mecanismo de coordinación de políticas nacionales (a que nos hemos referido) ha alcanzado su máximo exponente en tiempos recientes, dado que –como hemos dicho– si compete a las autoridades nacionales decidir sobre la aprobación de medidas de ayuda (debiendo quedar configuradas las medidas, en tal caso, conforme a los márgenes definidos en cada caso por el hard law y soft law de la ue).

En la práctica, el margen de decisión de los Estados sobre la aprobación de ayudas a favor del sector financiero es estrecho, ya que incluso los Estados miembros más restrictivos a la concesión de ayudas públicas (como el Reino Unido), que descartan otras ayudas de las que algunos Estados miembros son partidarios (como las correctoras de mercado o de carácter redistributivo), consideran que las ayudas tendentes a evitar una ruptura de mercado se hallan generalmente justificadas (1).

El soft law dictado por la Comisión con relación a ayudas sectoriales (aplicable a los diferentes sectores económicos) se había fundamentado tradicionalmente en el art. 107.3.c) del tfue , que se refiere a “ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades económicas”, que –conforme reza el propio Tratado– pueden ser declaradas compatibles con el mercado interior, “siempre que no alteren las condiciones de los intercambios de forma contraria al interés común”.

Sin embargo, la Comisión ha recurrido a la excepción contenida en el art. 107.3.b) del tfue , relativa a “ayudas destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro” (llamada a operar como “cláusula de escape” del sistema en situaciones de crisis para dar amparo a las decisiones de los Estados miembros ante circunstancias muy excepcionales de inestabilidad de los mercados o de crisis sistémica (2) y, por tanto, aplicada restrictivamente con anterioridad) para fundamentar las sucesivas comunicaciones y directrices en las que ha ido sistematizando los criterios que emplea para valorar la compatibilidad con el Tratado de los distintos instrumentos de ayuda al sector financiero.

Debido a su carácter excepcional, el artículo 107.3.b) tfue  no sólo es de interpretación restrictiva, sino que además únicamente puede aplicarse mientras la situación de crisis justifique su utilización.

En consecuencia, los instrumentos publicados sobre esta base deben ser revisados regularmente y dejar de ser de aplicación tan pronto como la situación económica del Estado miembro en cuestión lo permita. La utilización del artículo 107.3.b) tfue  permite aplicar temporalmente medidas excepcionales que se ven justificadas por la gravedad de la perturbación económica (3).

El más relevante de estos textos es la Comunicación de la Comisión sobre la recuperación de la viabilidad y la evaluación de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas sobre ayudas estatales (4), que se fundamenta en:

a) el restablecimiento de la viabilidad de las instituciones financieras a largo plazo sin apoyarse en la ayuda estatal para llevar a cabo su función crediticia sobre una base más sólida,

b) en el principio de reparto equitativo de las cargas (o burden sharing), de manera que los beneficiarios de la ayuda (el banco y sus accionistas) deben asumir parte del coste de la reestructuración para evitar que el ingente coste de las medidas de ayuda deba ser soportado exclusivamente por el erario público, y

c) en el objetivo de reducir el falseamiento de la competencia mediante la adopción de medidas compensatorias adecuadas que suelen consistir en la cesión de filiales y sucursales, de carteras de clientes o de unidades de negocio y deben diseñarse de modo que favorezcan la entrada de competidores y la actividad transfronteriza (5).

Sin duda, la Comisión ha escogido el fundamento jurídico adecuado para abordar una crisis sistémica que requería la adopción de medidas estatales excepcionales para proteger la estabilidad del sistema financiero que (dada la necesidad de proteger no sólo los intereses de depositantes e inversores, sino la estabilidad del propio sistema) no podían limitarse a la estabilización de bancos individuales, sino que debían consistir en la adopción de auténticos regímenes generales de aplicación a la totalidad (o a buena parte) del sector financiero de cada Estado miembro (6).

No podía ignorar la Comisión que, a diferencia de otros sectores también afectados por dificultades económicas (como el aéreo o el automovilístico), la crisis en el mercado bancario y crediticio traslada sus efectos a otros mercados, por lo que urgía favorecer intervenciones específicas para reactivar ese sector (7).

Lejos de decretar la inaplicabilidad del régimen de control de ayudas estatales (por la que abogaban algunas voces partidarias de una permisividad generalizada de las autoridades hacia todo tipo de intervenciones estatales ante el riesgo de ruptura de mercado que planteaba la situación excepcional que afrontaba el sector financiero europeo, en línea con la política inicialmente adoptada por las autoridades estadounidenses), la Comisión optó por una tolerancia limitada, controlada y circunscrita al sector financiero (8) al aprobar sucesivas comunicaciones y directrices (soft law) que mediante una flexibilidad inicial que ha evolucionado hacia un endurecimiento progresivo de las condiciones para la autorización de las ayudas (9) han devenido en la práctica (junto a las concretas condiciones de autorización de los diferentes regímenes de ayuda al sector financiero impuestas por la Comisión en sus múltiples decisiones), en un instrumento de coordinación de las políticas nacionales de ayuda y han permitido evitar respuestas divergentes, fragmentarias o discriminatorias a un reto de dimensión europea, tendente a asegurar la coherencia entre los distintos regímenes nacionales de ayuda, con la intención de preservar la integridad del mercado interior y, así, evitar su fragmentación.

Las ayudas estatales al sector financiero constituyen un claro ejemplo de cómo (10) el control por la Comisión de las ayudas estatales se ha convertido en un útil instrumento de coordinación de políticas económicas en manos de la ue para la adopción de políticas nacionales coherentes en materia de ayudas públicas en situaciones excepcionales (como, en el caso analizado, la necesidad de dotar de estabilidad al propio sistema financiero y, así, evitar un fallo del mercado generalizado), máxime cuando –como ha acaecido en el caso español– esas ayudas públicas son a cargo, al menos parcialmente, de ayuda financiera procedente de fondos de rescate europeos.

Condicionalidad derivada de la ayuda al sector financiero procedente de fondos de rescate europeos. La coordinación de políticas económicas nacionales que, en la práctica, propicia la aplicación del referido régimen de control de ayudas públicas a las entidades financieras se complementa con otros instrumentos de integración positiva en el contexto de la ue (y de coordinación en sentido amplio, no en el sentido estricto de término recientemente acogido por la sentencia Pringle (11)) y se interrelaciona con ellos, entre los que se cuenta la condicionalidad impuesta en el contexto de la concesión de ayuda financiera procedente de fondos de rescate europeos, ya sea sobre la base del artículo 122.2 tfue o de tratados internacionales. Nos referiremos a tales fondos de rescate europeo a continuación, especialmente para incidir en dicha condicionalidad.

Las ayudas públicas al sector financiero consisten, entre otras medidas, en inyecciones de capital del sector público en las entidades que no cumplan con los niveles de capitalización exigidos por el legislador, en el caso español mediante la suscripción por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (12) (frob) de acciones o de bonos convertibles de tales entidades, parcialmente con cargo a fondos procedentes de la denominada Facilidad Europea de Estabilización Financiera (feef), mecanismo de rescate de vocación temporal creado al amparo de un precepto de nuevo cuño, el artículo 122.2 tfue, introducido mediante una reforma limitada del Tratado con intención de no contradecir el artículo 125 tfue (y la famosa cláusula de no bail-out o principio de “no corresponsabilidad financiera”, algo imprescindible para que la reforma del Tratado encajara en la Constitución alemana) (13).

El nuevo artículo 122.2 tfue faculta al Consejo para, siguiendo determinado procedimiento, conceder ayuda financiera de la ue a un Estado miembro en caso de serio riesgo de dificultades graves en el Estado en cuestión ocasionadas por acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pueda controlar. Dicho precepto ha sido el fundamento para la creación del Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (14) (meef), mecanismo temporal de rescate de algunos países, pese a que en principio dicho precepto no parece pensado para amparar una regulación de carácter general (sino en ayudas a Estados concretos), aun cuando esta se conciba como temporalmente limitada (15).

El meef supuso la creación de la mencionada feef, entidad instrumental constituida como sociedad anónima de Derecho luxemburgués (de la que son socios los Estados miembros de la zona del Euro) con capacidad para conceder préstamos a los Estados con determinadas finalidades, que incluyen la concesión de ayuda pública a la banca y financiarse a tal efecto en el mercado internacional de capitales con el aval de determinados Estados hasta cierto importe, a lo que se añaden aportaciones directas de tales Estados.

La disponibilidad de dicha asistencia financiera se halla sujeta a la firma de un Memorándum de Entendimiento que imponga cierta condicionalidad al Estado en cuestión y a su efectivo cumplimiento, todo ello en los términos contenidos en el denominado efsf, Framework Agreement, suscrito por los Estados miembros de la zona del euro y la feef (Acuerdo Marco feef).

Conforme a los acuerdos alcanzados en el Consejo Europeo de 16 y 17 de diciembre de 2010, el meef y la feef fueron llamados a ser sustituidos, a su extinción en junio de 2013, por el Mecanismo Europeo de Estabilización (mede), mecanismo europeo de estabilidad permanente, que se utilizaría (renunciando al uso del art. 122.2 del tfue) cuando se trate de salvaguardar la estabilidad financiera de la zona del euro en su conjunto.

El mede, institución financiera internacional nacida el 9 de octubre de 2012 (16) para gestionar un fondo de rescate permanente de 700.000 millones de euros con el que respaldar a los Estados miembros de la zona del euro que experimenten graves problemas de financiación, no ha sido creado sobre la base del artículo 122.2 tfue (que no constituye fundamento jurídico apropiado para el establecimiento de un mecanismo de estabilidad permanente), sino mediante la firma en Bruselas, el 2 de febrero de 2012, de un acuerdo internacional por los Estados miembros de la zona del euro denominado Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (17) (Tratado mede).

Conforme al nuevo instrumento, el Consejo de Gobernadores del mede podrá decidir, si ello fuera indispensable para salvaguardar la estabilidad financiera de la zona del Euro, la concesión de asistencia financiera mediante préstamos a un Estado miembro del mede con la finalidad específica de recapitalizar sus entidades financieras (arts. 12 y 15.1 Tratado mede), de manera que la condicionalidad asociada a dicha asistencia financiera deberá especificarse en el Memorándum de Entendimiento que se firme con el Estado en cuestión (arts. 15.2 Tratado mede).

Desde un punto de vista jurídico, la feef fue creada por el Consejo en 2010 mediante la aprobación de un reglamento comunitario (18) (sobre la base del referido art. 122.2 tfue), mientras que el mede se constituyó mediante la firma de un tratado internacional, extramuros del Derecho de la ue (19).

Ello no es óbice para que exista entre el Derecho de la ue y el Tratado mede una serie de pasarelas tendentes a asegurar la coherencia del sistema, tales como:

a) la modificación del artículo 136 del tfue, operada para introducir en dicho precepto un apartado 3 habilitante del establecimiento de un mecanismo de rescate permanente por los Estados miembros de la zona del euro (20);

b) la participación del miembro de la Comisión responsable de asuntos económicos y del presidente del Banco Central Europeo (bce), mediante el nombramiento de observadores, en el Consejo de Administración del mede (21);

c) la necesaria compatibilidad de los Memorandos de Entendimiento que se firmen en el contexto del mede con cualquier acto del Derecho de la ue, incluidas las medidas adoptadas por la ue en el marco de la coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros stricto sensu (art. 13.3 Tratado mede);

d) la firma por la Comisión de los Memorandos de Entendimiento en nombre del mede (art. 13.4 Tratado mede);

e) el deber de la Comisión de velar por el cumplimiento de la condicionalidad asociada al instrumento de asistencia financiera en cuestión (art. 18.7 Tratado mede);

f) la sucesión por el mede en los derechos y obligaciones de la feef con relación a los préstamos en vigor (art. 40 Tratado mede); o

g) la sumisión al tjue de las controversias que puedan surgir con relación al Tratado mede, aspecto al que nos referiremos a continuación.

Continuará

Notas

1. UK Response to Commission Roadmap for State Aid Reform, Bruselas, Comisión, Dirección General de Competencia, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/reform/comments_saap/37379.pdf

2. MARCOS, F., “Una lección de política de la competencia para tiempos de crisis: el control de ayudas de Estado por la Comisión Europea”, Crisis económica y política de la competencia, III Jornadas nacionales de defensa de la competencia, Valencia, 18-19 de junio de 2009, p. 264.

3. Así, mientras que la concesión de ayudas en aplicación del artículo 107.3.c) TFUE exige que las empresas en dificultades que reciben apoyo financiero presenten un plan de reestructuración que incluya una contribución sustancial del beneficiario a los costes de la reestructuración y la imposición de contrapartidas para prevenir falseamientos indebidos de la competencia, el empleo del artículo 107.3.b) TFUE como fundamento jurídico posibilita temporalmente que empresas que han entrado en dificultades debido a la crisis (pero que son fundamentalmente solventes) reciban apoyo financiero sin que tengan que cumplir los citados requisitos.

Por otro lado, la utilización del artículo 107.3.b) TFUE debería permitir la vuelta a la aplicación normal de los instrumentos habituales adoptados en virtud del artículo 107.3.c) una vez se haya superado la grave perturbación económica. En este sentido, vid. URRACA CAVIEDES, C., “El marco temporal de ayudas estatales compatibles durante la crisis económica y financiera”, Unión Europea, núm. 60, 2012, pp. 36-45, disponible en http://www.revistadeloittenews.com/INC/abrir_pdf.asp?cod=1201/2012_60_a_036.pdf

4. DOUE de 19-09-2009, C. 195, p. 9.

5. Para mayores detalles, vid. NAVARRO, E. y MOSCOSO DEL PRADO GONZÁLEZ, L., “Ayudas públicas al sector financiero”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, Extraordinario 2012, pp. 19-22.

6. NAVARRO, E. y MOSCOSO DEL PRADO GONZÁLEZ, L., op. cit., p. 19.

7. MARCOS, F., op. cit., p. 269.

8. FINGLETON, J., “Competition policy in troubled times”, 20/01/09, disponible en http:/www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/2009/spe0109.pdf

9. GALAND, C., “The Application of State Aid Rules to the Financial Services Sector in the Current Crisis”, en KOCZOR, M. y TOKARSKI, P. (eds.), The EU Economy. Response to the Crisis and Prospects for the New Decade, The Polish Institute for International Affairs, Varsovia, 2011, pp. 19-23.

10. Esto ocurre en un contexto normativo en que la política económica sigue consistiendo básicamente en medidas adoptadas por los Estados miembros (sin perjuicio de la intervención directa de la UE en supuestos excepcionales), si bien sujetas a un régimen de coordinación y a determinadas prohibiciones y en que la esperada armonización de legislaciones nacionales proyectada por la Comisión mediante su propuesta de directiva en materia de rescate y resolución de entidades financieras ex artículo 114 TFUE todavía no ha sido todavía aprobada por el Consejo ni publicada como tal directiva.

11. LOUIS, J. V., “La Sentencia Pringle”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 29, 2013, y ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “De cómo enfrentarse a la crisis financiera superando obstáculos constitucionales europeos: La Sentencia Pringle”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 29, 2013.

12. Creado mediante el Real Decreto Ley 9/2009 de 26 de junio (BOE de 27 de junio de 2009) sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito y actualmente regulado por el capítulo VIII de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 15 de noviembre de 2012), ejerce facultades de naturaleza mercantil y administrativa (VICENT CHULIÁ, F., “La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 18, 2013, p. 38).

13. GARMENDIA IBÁÑEZ, J., “La crisis de la deuda pública en la Unión Monetaria Europea”, Revista de Dirección y Administración de Empresas, núm. 17, 2010, p. 111.

14. Reglamento del Consejo núm. 407/2010, de 11 de mayo de 2010, por el que se establece un mecanismo de europeo estabilización financiera, DOUE de 12.5.2010, L 118, p. 1.

15. EMBRID IRUJO, A., op. cit., p. 85.

16. Se crea mediante el Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad, firmado en Bruselas el 2 de febrero de 2012, ratificado por España una vez concedida por las Cortes Generales la autorización prevista en el artículo 94.1 de la Constitución (BOE de 4 de octubre de 2012).

17. La competencia de los Estados para celebrar este acuerdo se fundamenta en los artículos 4.1 y 5.2 del TUE.

18. Reglamento (UE) 407/2010 del Consejo, de 11 de mayo de 2010 que establece un Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera, DOUE de 12.05.2010, L 118, p. 1.

19. Ambos mecanismos fueron acogidos con satisfacción en las Conclusiones del Consejo Europeo de 28 y 29 de junio de 2012, vid. http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/es/ec/131399.pdf, ap. IV.a), p. 4.

20. Operada por el artículo 1 de la Decisión 2011/199/UE del Consejo Europeo, de 25 de marzo de 2011 (DOUE de 06.04.2011, L 91, p. 1).21. BCE, “El mecanismo Europeo de Estabilidad”, Boletín Mensual, julio 2011.

* Es abogado, doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona, España.

Tomado de: uria.com

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia