La Gaceta Jurídica

Instrumentos de coordinación en la UE para rescate y resolución de entidades financieras

El Tratado mede (Mecanismo Europeo de Estabilización) no somete las discrepancias que puedan surgir con relación a su interpretación o aplicación a jurisdicción estatal alguna, sino a la decisión del Consejo de Gobernadores del mede.

La Razón (Edición Impresa) / Juan Antonio Pérez Rivarés*

00:00 / 14 de enero de 2014

Parte III

El Acuerdo Marco feef (Facilidad Europea de Estabilización Financiera) a que nos hemos referido se halla sujeto a Derecho inglés (conforme a una práctica extendida en contratos de financiación internacionales entre particulares) y contiene una peculiar cláusula de jurisdicción, conforme a la cual las discrepancias que puedan surgir entre los Estados miembros de la zona del euro serán dirimidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue), mientras que las disputas que surjan entre uno o varios de tales Estados y la feef quedan sujetas a la jurisdicción exclusiva los tribunales del Gran Ducado de Luxemburgo.

Ello plantea una interesante cuestión jurídica (que excede del objeto de este trabajo) resultante de la renuncia a la inmunidad de jurisdicción, atributo que el Derecho internacional anuda a la soberanía estatal.

El Tratado mede (Mecanismo Europeo de Estabilización), por su parte, coherentemente con la naturaleza jurídico-internacional de institución que crea, no somete las discrepancias que puedan surgir (entre un miembro del mede y el propio mede, o entre miembros del mede) con relación a su interpretación o aplicación a jurisdicción estatal alguna, sino a la decisión del Consejo de Gobernadores del mede, que será recurrible ante el tjue –de conformidad con el artículo 273 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (tfue)–, cuya sentencia será vinculante para las partes en el procedimiento (art. 37 Tratado mede).

Pese a que el tjue ha afirmado en su sentencia Pringle (refiriéndose específicamente al mede) que no se trata de un instrumento de coordinación de políticas económicas de los Estados miembros, sino que constituye un mero mecanismo de financiación (apartado 110), lo cierto es que (como reconoce la propia sentencia en su apartado 111) la asistencia financiera a un Estado miembro del mede (o, en su caso, de la feef) está sujeta al cumplimiento de una estricta condicionalidad adaptada al instrumento de asistencia en cuestión, que podrá adoptar la forma de un programa de ajuste macroeconómico.

Sin entrar a valorar la gran cuestión relativa a la capacidad de los Estados beneficiarios para devolver la ayuda junto a los intereses pactados, conviene destacar que, en este contexto, el Consejo Europeo de diciembre de 2012 contempló por primera vez la posibilidad de proceder a la recapitalización directa de los bancos por el mede (en lugar de a través de las autoridades nacionales, o como ha acaecido en el caso español), si bien los términos del tenor literal de sus Conclusiones (1) no permitían aventurar que esta fuera una opción definitivamente cerrada.

A ello parece obedecer el joint statement (declaración conjunta) emitido por los ministros de finanzas de Alemania, Holanda y Finlandia a resultas de la reunión que mantuvieron el 25 de septiembre de 2012 en el Königstedt Manor (a las afueras de Helsinki), mediante el que expresaron su posición común conforme a lo cual la recapitalización directa por el mede solo podría tener lugar cuando fuera efectivo el mus (Mecanismo Único de Supervisión Bancaria).

El instrumento de recapitalización directa debería articularse conforme a los siguientes principios:

a) las decisiones de recapitalización directa deberían adoptarse por decisión del mus acompañado de la firma de un Memorándum de Entendimiento con el Estado en cuestión;

b) el mus podría asumir responsabilidad directa de los problemas que surgieran bajo la nueva supervisión, pero los activos heredados serían responsabilidad de las autoridades nacionales;

c) la recapitalización debería tener lugar en todo caso a valores reales; y

d) la recapitalización directa por el mede debería acomodarse al principio según el cual la recapitalización de las entidades bancarias debería estructurarse, en primer lugar, con cargo al capital privado y, subsidiariamente, con cargo a capital público nacional, de manera que sólo cabría recurrir a la recapitalización directa como último recurso.

El Consejo Europeo de marzo de 2013, en el punto 13 de sus Conclusiones, ha ratificado la posibilidad de que el mede recapitalice los bancos directamente, mediante la mus y a la definición de los activos heredados y mencionando la propuesta legislativa que la Comisión tenía previsto presentar para el verano de 2013 sobre el mecanismo único de resolución para los países que participan en el mus, que debería instaurar un marco eficaz para la resolución de entidades financieras, al tiempo que protegiera a los contribuyentes en el contexto de las crisis bancarias, basándose en las contribuciones del propio sector bancario y estando dotada de mecanismos de protección eficaces.

En la actualidad la discusión se centra en la solución que deba darse a las entidades que no puedan sobrevivir a la crisis (2).

Existen diferentes iniciativas a debate, como la recapitalización directa de los bancos europeos por el mede –por la que ha abogado España en el Consejo Europeo de 14 y 15 de marzo de 2013 y a la que, sin embargo, se ha mostrado reticente el presidente del Eurogrupo Dijsselbloem, que contempla esta posibilidad como último recurso en línea con la posición común expresada por Alemania, Holanda y Finlandia– o la Propuesta de Directiva para el establecimiento de un marco armonizado para el rescate y resolución de las entidades de crédito y empresas de inversión planteada por la Comisión (3) –actualmente en curso de negociación por el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo– (“Propuesta de Directiva”), que contempla diferentes instrumentos de recapitalización de los bancos europeos sin gravar al contribuyente (entre los que la depreciación y conversión de los depósitos se excluye solamente respecto a aquellos que se hallan garantizados en el marco de la Directiva 94/19/CE (4), “Directiva sobre Garantía de Depósitos”), y que podría configurar el recurso al MEDE para sanear los bancos europeos como último recurso. A ella nos referiremos a continuación.

Propuesta de directiva sobre rescate y resolución de entidades de crédito

Los instrumentos de coordinación lato sensu a que nos hemos referido en apartados anteriores (la aplicación por la Comisión del régimen de control de ayudas públicas a las entidades financieras y la condicionalidad asociada a la concesión de ayuda financiera por fondos de rescate europeos) se complementan con otros instrumentos tradicionales, como la armonización de legislaciones nacionales mediante la técnica de las directivas.

En este contexto se destaca la referida Propuesta de Directiva, primer paso hacia la proyectada Unión Bancaria Europea, elaborada por la Comisión para su adopción sobre la base del artículo 114 tfue, que permite adoptar medidas para la aproximación de las disposiciones nacionales que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.

La Propuesta de Directiva, la mayoría de cuyas disposiciones deberán ser objeto de transposición no más tarde del 1 de enero de 2015 (si bien las disposiciones relativas a la recapitalización o depreciación de pasivos deberían aplicarse desde el 1 de enero de 2018), parte de la iniciativa de los líderes del G-20 de abogar por una “revisión de los regímenes de resolución y de la legislación sobre quiebras que permitan una liquidación ordenada de las entidades transfronterizas” (5) y del apoyo que tales líderes brindaron en noviembre de 2011, en su reunión de Cannes, al documento del Consejo de Estabilidad Financiera (Financial Stability Board) relativo a las características esenciales para unos mecanismos eficaces de resolución de entidades financieras (Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions) (6).

Dicha propuesta pretende armonizar las legislaciones nacionales en materia de rescate y resolución de entidades de crédito y empresas de inversión en la medida necesaria para garantizar que los Estados miembros dispongan de los mismos instrumentos y procedimientos para abordar quiebras sistémicas (E de M, ap. 4.1).

La Propuesta de Directiva, cuyo análisis en profundidad excede del objeto de este trabajo, es aplicable tanto a las entidades de crédito como a las entidades de inversión (“dado que, como ha demostrado el caso Lehman Brothers, su quiebra puede tener graves consecuencias sistémicas”, E de M, ap. 4.4.1), otorga a los Estados miembros libertad para designar las autoridades competentes (artículo 3) y parte de la base de que, a causa del riesgo sistémico y de la importancia que reviste la función económica que desempeñan estas entidades, “los procedimientos de insolvencia ordinarios pueden no resultar adecuados en algunos casos” y de que “la ausencia de instrumentos eficaces para gestionar las entidades en crisis ha requerido demasiadas veces la utilización de fondos públicos para restablecer la confianza” (E de M, ap. 3).

Por ello, la Comisión considera necesario establecer un marco estratégico efectivo para gestionar las quiebras bancarias de manera ordenada y evitar el contagio de otras entidades. El objetivo de este marco sería dotar a las autoridades pertinentes de unos instrumentos y competencias comunes y eficaces con el fin de abordar las crisis bancarias de forma preventiva, salvaguardando así la estabilidad financiera y reduciendo al mínimo la exposición a pérdidas de los contribuyentes.

A tal efecto, la Propuesta de Directiva prevé que las competencias de que dispongan las autoridades competentes cuenten con tres elementos:

a) unas medidas preparatorias y planes de rescate que deberá elaborar y mantener cada entidad para minimizar problemas potenciales (preparación y prevención, con identificación de las contrapartes principales o más críticas de la entidad, así como un análisis del impacto de la quiebra de las principales contrapartes en la situación financiera de la entidad, que tienen por objeto aumentar la preparación de los supervisores y bancos ante situaciones de crisis) (artículos 5 a 8);

b) la elaboración por las autoridades de resolución de un plan de resolución para cada entidad (artículos 9 a 12) y, en caso de aparición de problemas, la atribución al supervisor de unas competencias que permitan detener el deterioro de la situación del banco en una fase temprana con el fin de evitar su insolvencia, pudiendo incluso designar a un administrador especial para sustituir a la dirección de la entidad (intervención temprana) (artículos 23 a 25); y

c) si la insolvencia de una entidad es motivo de preocupación para la defensa del interés público general, un medio eficaz para reorganizar o liquidar el banco de forma ordenada, manteniendo al mismo tiempo por insolvencia (artículos 26 y ss) (7).

En este contexto, la Propuesta de Directiva establece la resolución como un régimen de insolvencia especial para las entidades, superando así los procedimientos de insolvencia ordinarios que actualmente se aplican en la mayoría de países a sus entidades (8).

La resolución se instituye, por tanto, como una alternativa a los procedimientos de insolvencia ordinarios y un medio para reestructurar o liquidar un banco cuya quiebra podría plantear problemas para el interés público general (a saber, trastornar la estabilidad financiera, la continuidad de las funciones esenciales de un banco o la seguridad de sus depósitos, los activos de los clientes y los fondos públicos).

Por consiguiente, la resolución pretende alcanzar, respecto a las entidades, unos resultados similares a los de los procedimientos de insolvencia ordinarios y tener en cuenta la normativa en materia de ayudas estatales de la Unión en términos de asignación de pérdidas entre accionistas y acreedores, salvaguardando al mismo tiempo la estabilidad financiera y limitando la exposición del contribuyente a pérdidas derivadas del respaldo prestado en caso de insolvencia (9).

Según entiende la Comisión en su Propuesta de Directiva, para salvaguardar los derechos de propiedad existentes, un banco debe entrar en el proceso de resolución en un punto muy próximo a la insolvencia, es decir, cuando esté al borde de la quiebra (E de M, ap. 3). En efecto, las autoridades de resolución sólo deberán emprender acciones de resolución respecto a una entidad determinada cuando:

a) la autoridad determine que la entidad se encuentra en graves dificultades o en peligro de quiebra (10),

b) teniendo en cuenta el calendario y otras circunstancias pertinentes, no existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado o de supervisión puedan impedir la quiebra de la entidad en un plazo razonable, y

c) la acción de resolución sea necesaria para el interés público (artículo 27.1).

A estos efectos se considerará que una entidad “se encuentra en graves dificultades o en peligro de quiebra” si se produce una o varias de las circunstancias que se enumeran en el artículo 27.2, relativas a:

i) infracción actual o potencial de los requerimientos de capital y pérdidas actuales o potenciales que agoten o mermen sustancialmente sus fondos propios,

ii) situación (actual o en un futuro próximo) de activo inferior al pasivo,

iii) imposibilidad (actual o en un futuro próximo) de hacer frente al pago de sus deudas a su vencimiento y/o

iv) necesidad de ayuda financiera pública extraordinaria, salvo que concurran determinadas circunstancias excepcionales (11).

Continuará

Notas

1. “Es obligado romper el círculo vicioso entre los bancos y los Estados. Tras la declaración de la Cumbre del Euro de junio de 2012 y las conclusiones del Consejo Europeo de octubre de 2012, se deberá acordar un marco operativo, que incluya la definición de activos heredados, lo antes posible durante el primer semestre de 2013, a fin de que cuando esté efectivamente establecido un mecanismo único de supervisión, el Mecanismo Europeo de Estabilidad, siguiendo sus procedimientos normales de decisión, tenga la posibilidad de recapitalizar los bancos directamente, lo que se hará en pleno acuerdo con el Mercado Único”.

2. FERNANDO PABLO, M. M., op. cit., p. 7.

3. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y de empresas de inversión y por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/37/CE, 2011/35/CE y el Reglamento (UE) Nº 1093/2010, Bruselas, 06.06.2012, COM (2012) 280 final, 20120159 (COD).

4. Directiva 94/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, relativa a los sistemas de garantía de depósitos (Doce de 31.05.1994, L 135, p. 5), modificada por la Directiva 2009/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, por la que se modifica la Directiva 94/19/CE relativa a los sistemas de garantía de depósitos, en lo que respecta al nivel de cobertura y al plazo de pago (Doue de 13.3.2009, L 68, p. 3).

5. Declaración de los líderes del G-20 realizada en la Cumbre sobre los mercados financieros y la economía mundial, abril de 2009.

6. Disponible en http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104cc.pdf

7. Estas competencias, conjuntamente consideradas, deberían constituir un marco eficaz para el rescate y, en su caso, la resolución de las entidades. Dado que el riesgo que presenta un determinado banco para la estabilidad financiera no puede ser previsto de antemano, se prevé que tales competencias estuvieran a disposición de las autoridades competentes frente a cualquier banco, con independencia de su tamaño o ámbito de actividades.

8. La experiencia adquirida de diferentes crisis bancarias indica que la normativa de insolvencia no siempre es idónea para hacer frente eficazmente a la quiebra de entidades financieras, ya que no se tiene debidamente en cuenta la necesidad de evitar perturbaciones en la estabilidad financiera, de mantener los servicios esenciales o de proteger a los depositantes. Además, los procedimientos de insolvencia son muy largos y, en el caso de la reorganización, requieren acuerdos y negociaciones complejos con los acreedores, con el perjuicio potencial que ello supone para los deudores y los acreedores en términos de retrasos, costes y resultados (E de M, ap. 3).

9. Lógicamente, en este proceso deberán garantizarse la seguridad jurídica, la transparencia y la predictibilidad en cuanto al trato recibido por los accionistas y los acreedores del banco, y debe preservarse el valor, que, en caso de quiebra, podría perderse totalmente. Por otro lado, al desaparecer la seguridad implícita de rescate público de las entidades, la posibilidad de resolución empujaría a los acreedores no asegurados a evaluar mejor los riesgos que acarrean sus inversiones (E. de M., ap. 3).

10. Conviene destacar que la autoridad de resolución goza de cierto margen de discrecionalidad para apreciar la concurrencia de tales circunstancias.

11. Esta configuración ha sido criticada en el Dictamen del BCE, de 29 de noviembre de 2012, sobre una propuesta de directiva por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de inversión (CON/2012/99), Doue de 12.02.2013, C 39, p. 1.

* Es abogado, doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona, España.

Tomado de: uria.com

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