La Gaceta Jurídica

Lectura crítico-deconstructiva, “¿qué es la justicia?” de Hans Kelsen

(Parte final)

Foto: esacademic.com

Foto: esacademic.com

La Gaceta Jurídica / Carlos Pérez Vaquero

00:00 / 18 de junio de 2013

Se puede concluir que Kelsen obstaculiza el desarrollo de una auténtica justicia de la libertad y la tolerancia a través de las tajantes demarcaciones que imponen su concepto de ciencia y racionalidad y la serie de reducciones que se siguen de estas delimitaciones.

Ni el derecho ni la justicia pueden corresponderse completamente con alguno de los polos de estos dualismos. En palabras de Frances Olsen: “El derecho no es racional, objetivo, abstracto y universal. Es tan irracional, subjetivo, concreto y particular como racional, objetivo, abstracto y universal” (OLSEN, 1990, 495).

Derrida ha sugerido que este tipo de demarcaciones a través de oposiciones binarias son siempre reconducibles a la par afuera/adentro. “Para que estos valores contrarios (...) se puedan oponer, es necesario que cada uno de los términos resulte simplemente exterior al otro, es decir, que una de las oposiciones (adentro/afuera) esté ya acreditada como la matriz de toda oposición posible” (DERRIDA, 1968b, 117).

El proyecto de purificación del derecho en tanto ciencia del derecho emprendido por Kelsen exige una delimitación clara de un adentro y un afuera. Ahora bien, el precio de la estrategia kelseniana es el ocultamiento de que “cada momento de fundación y conservación del derecho está cargado políticamente y tiene implicaciones para las relaciones de poder en la sociedad a pesar de la declaración del derecho de una fundada neutralidad” (DAVIES, 2001, 219).

Su teoría pura, pensada como apolítica por razones políticas, entra en tensión con el propio carácter político del derecho. El estudio científico del derecho exige trazar un límite respecto a la política, a la ética, al contexto social e histórico, pero ¿es posible tal tarea? ¿Puede tener éxito la táctica de Kelsen?

El establecimiento del límite entre el adentro y el afuera exige una “ley de leyes” que controle la frontera

Esta ley de leyes sólo puede tener características aporéticas. Derrida observa al examinar la cuestión de los géneros literarios en “La loi du genre”, que esta ley de leyes tiene la característica de una presencia ausente o de una ausencia presente. La delimitación de un género implica la determinación de una característica definitoria, una marca. Sin embargo, esa marca que define lo que está dentro de un género no está ella misma dentro del género. “La marca de la pertenencia o inclusión no pertenece propiamente a ningún género o clase. La marca de pertenencia no pertenece. Pertenece sin pertenecer” (DERRIDA, 1979, 264).

Aquello que determina qué pertenece a un género, la ley de leyes de los géneros, no pertenece a ningún género y, sin embargo, está presente en ellos como una huella. La ley de leyes “no es sólo un borde externo, sino también una impronta interna, lo que significa que nunca hay una clara distinción entre el afuera y el adentro de una categoría, porque el adentro lleva consigo la huella de lo otro” (DAVIES, 2001, 220).

Esto implica que cualquier ley de leyes que pretenda establecer categorías puras está condenada al fracaso. Previo a la ley de leyes hay una ley de la impureza, una ley de la contaminación, que ya no se aplica a un campo determinado (género literario, derecho, etc.), sino que rige en el ilimitado campo de la textualidad general.

La ley de la contaminación es la verdadera ley de leyes que desarticula toda pretensión de categorías puras, pues desenmascara cómo éstas se encuentran siempre marcadas por la otredad que excluyen.

Este principio de contaminación es el fondo de indecidibilidad al que Kelsen se sustrae estableciendo un espacio puro para la ciencia del derecho, y subordinando su decisión, su respuesta sobre la justicia, al aseguramiento de ese terreno neutral para la ciencia.

Kelsen no asume el riesgo que el preguntar implica. Su pregunta por la justicia ya se encuentra respondida antes de ser formulada. La pregunta kelseniana no es justa con la justicia. Sólo entregándose al peligro de la exposición, de la apertura al acontecimiento, a lo incalculable, a lo indecidible, puede comprenderse qué es la justicia.

Entre la justicia y el derecho

La justicia corresponde al plano de lo incalculable, de lo imposible. Éste es el motivo por el cual es irreductible al derecho. El Derecho es un ámbito de ordenamiento racional, es decir, de cálculo de lo posible; lo imposible no puede volverse posible sin dejar de ser imposible.

Y sin embargo, ¿no es acaso imprescindible que estos ámbitos interactúen, que la justicia se haga presente, de alguna manera, en el derecho? Y ¿no es precisamente ésta la tarea del juez: enfrentar la aporía y hacer posible lo imposible?

La justicia es aquel elemento radicalmente heterogéneo al Derecho, que lo excede como lo imposible excede a lo posible, como lo incalculable a lo calculable, como lo indeconstruible a lo deconstruible. Pero, al mismo tiempo, esta “justicia incalculable ordena calcular”. La justicia ordena hacer posible lo imposible.

“El encargado de administrar justicia debe realizar la conjunción entre lo singular y lo general, hacer lo imposible. Quien es juez y sabe de esta imposibilidad puede negar ese saber, conformarse con aplicar mecánicamente la ley, el precedente, la doctrina y tranquilizarse diciendo que actúa ‘conforme a derecho’. O puede hacerse cargo de la angustia que todo acto de juzgar supone y procurar lo imposible” (RUIZ, 1995, 10).

Kelsen intuye la imposibilidad de la justicia cuando afirma que la justicia es la felicidad. “El deseo de justicia es tan elemental y está tan profundamente enraizado en el corazón del hombre, porque no es más que la expresión de su inextinguible deseo de propia subjetiva felicidad” (KELSEN, 1953, 5). Siendo la felicidad irreductiblemente singular, también debe serlo la justicia.

El deseo de justicia es el deseo del reconocimiento del carácter único, acontecimental, de la existencia humana irreductiblemente singular. Sin embargo, Kelsen niega la posibilidad de hacer posible lo imposible, pues no advierte la forma en que lo imposible interviene en lo posible como aquello que lo devuelve a su dimensión temporal, histórica, contingente. La justicia contamina al Derecho como una advertencia permanente respecto a lo que éste excluye. La justicia es radicalmente heterogénea al Derecho y sin embargo inescindible a él, como el supuesto mismo de su deconstrucción.

La justicia nos recuerda que “el Derecho es esencialmente deconstruible, ya sea porque está fundado, construido sobre capas textuales interpretables y transformables (y esto es la historia del derecho, la posible y necesaria transformación, a veces la mejora del derecho), ya sea porque su último fundamento por definición no está fundado. Que el derecho sea deconstruible no es una desgracia. Podemos incluso ver ahí la oportunidad política de todo progreso histórico” (DERRIDA, 1990, 942).

La afirmación del carácter deconstruible del derecho es clave para poder comprender el rol del derecho en el cambio social. “El papel del derecho (…) depende de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política” (CÁRCOVA, 1991, 152).

Por este motivo, “lo que se necesita es pensar al derecho de tal manera que sea posible entrar en él, criticarlo pero sin rechazarlo completamente, y manipularlo sin dejarse llevar por su sistema de pensamiento y funcionamiento” (KENNEDY, 1990, 563).

El problema del carácter predominantemente conservador que el Derecho generalmente adquiere en todo orden social ha sido advertido también por Kelsen. Su teoría pura del Derecho se propone impedir toda utilización política del derecho que busque demostrar racionalmente la verdad eterna del valor último que sostiene.

Y si bien el propósito de Kelsen no es negar el conflicto social, sino limitarse a “sacar el tema (de la justicia) del terreno de la metafísica para ponerlo en el terreno de la política” (CORREAS, 1989, 8), su solución –basada en la oposición política/neutralidad científica– adolece de los mismos problemas señalados en el apartado anterior. No es posible delimitar un campo neutral porque el Derecho se encuentra existencialmente “contaminado” por la relación de fuerzas en el marco del conflicto social.

En este sentido, se puede afirmar que si “solamente donde se plantean conflictos de intereses aparece la justicia como problema” (KELSEN, 1953, 6), entonces la justicia es aquello que devuelve al Derecho a su dimensión social. La justicia pone en evidencia que el Derecho es “una práctica social específica que expresa históricamente, los conflictos y las tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación social determinada.” (CÁRCOVA, 1991, 148). La justicia habita el Derecho como un llamado de atención respecto a su carácter contingente e histórico, como aquello que convoca y posibilita su transformación.

Si el objetivo de Kelsen es evitar la posibilidad de algún tipo de “naturalización” del Derecho que permita la afirmación de valores absolutos, Derrida parece señalar que la mejor estrategia para responder a este tipo de argumentación es desarticular la oposición misma entre physis y nomos, es decir, poner en cuestión la base filosófico-epistemológica de los reduccionismos propuestos tanto por el iusnaturalismo como por el positivismo.

Para ello, no sólo es necesario admitir la irreductibilidad de la justicia al derecho, sino también la mutua implicación de ambos en esta compleja y aporética relación en la cual no hay Derecho sin justicia, pero tampoco hay justicia sin Derecho. Pues, si bien la justicia no es reductible al Derecho, nuestra tarea no puede ser otra que continuar intentando que así sea. En tanto la pregunta por la justicia se siga sosteniendo, lo imposible encontrará el modo de actuar en lo posible.

La consideración sobre la justicia queda excluida del campo jurídico. Son elocuentes las palabras de Robert Walter: “es una exigencia epistemológica aprehender el derecho positivo ‘puro’, es decir, separado del sistema de justicia representado por él. Sea para informar claramente sobre un determinado y efectivo sistema normativo (obviamente sin justificarlo con ello), o para poder indicar nítidamente si y en qué medida ese sistema se desvía de un determinado modelo de justicia y es, en consecuencia, ‘injusto’” (WALTER, 1997, 17).

Kelsen no está negando la necesidad de emitir juicios de valor respecto a los sistemas normativos; simplemente está señalando que éstos son exteriores a la validez misma del sistema. Es importante no perder de vista que son motivos éticos y políticos los que lo llevan a establecer esta demarcación entre un adentro y un afuera. Kelsen intenta sustraer la posibilidad de una utilización política del Derecho.

En palabras de Oscar Correas: “La Teoría ‘pura’ no es una ciencia sino una filosofía política que, por razones políticas, quiere fundar una ciencia apolítica: quiere quitar a los juristas la posibilidad de incluir, en la descripción de las normas, su justificación, cosa que es la que hacen principalmente los iusnaturalistas, pero también –según Kelsen– los marxistas y otros totalitarios” (CORREAS, 1989, 8-9).

Bibliografía

CALSAMIGLIA, A. (1982) “Estudio preliminar”. En KELSEN, H. ¿Qué es justicia? Barcelona, Editorial Planeta de Agostini, 1993.

CÁRCOVA, C. M. (1991) “Acerca de las funciones del derecho”. En MARÍ, E. y otros Materiales para una teoría crítica del derecho. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006.

CORREAS, O. (1989) “Presentación”. En CORREAS, O. (comp.) El otro Kelsen. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1989.

DAVIES, M. (2001) “Derrida and law: legitimate fictions”. En COHEN, T. (ed.), Jacques Derrida and the humanities. A critical reader. Cambridge, Cambridge University Press, 2001, 213-237.

DE PERETTI, C. (1989) Jacques Derrida: texto y deconstrucción. Barcelona, Editorial Anthropos, 1989.

DERRIDA, J. (1963) “Force et signification”. En L’écriture et la différence. Paris, Éditions du Seuil, 1967. (1964) “Edmond Jabès et la question du livre. En L’écriture et la différence. Paris, Éditions du Seuil, 1967.

(1967) De la gramatologie. Paris, Les Éditions de Minuit, 1967.

(1968a) “Ousia et Grammè. Note sur une note de Sein und Seit”. En Marges de la philosophie.Paris, Les Éditions de Minuit, 1972.

(1968b) “La pharmacie de Platon”. En La dissémination. Paris, Éditions du Seuil, 1972.

(1979) “Le loi de genre”. En Parages. Paris, Éditions Galilée, 1986.

(1990) “Force de loi: le ‘fondament mystique de l’autorité’ / Force of law: the ‘mystical foundation of authority’”. En Cardozo Law Review, 1990, 11, 5-6, 920-1045.

HEIDEGGER, M. (1920-21) “Einleitung in der Phänomenologie der Religion”. Gesamtausgabe. II. Abteilung: Vorlesungen 1919-1944. Band 60. Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1995.

KELSEN, H. (1953) Was ist Gerechtigkeit? Wien, Franz Deuticke, 1975.

(1957) What is justice? Justice, law and politics in the mirror of science. Collected essays by Hans Kelsen.Union, The Lawbook Exchange Ltd., 2000.

(1962) ¿Qué es la justicia? Traducción del alemán de Ernesto Garzón Valdés, Buenos Aires, Librería “El Foro”, 2006.

(1982) ¿Qué es justicia? Traducción del inglés de Albert Calsamiglia, Barcelona, Editorial Planeta De Agostini, 1993.

KENNEDY, D. (1990) “La educación legal como preparación para la jerarquía”. En COURTIS, Ch. (comp.) Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho. Buenos Aires, Eudeba, 2009.

MCCORMICK, J. P. (2001) “Derrida on law: Or, poststructuralism gets serious”. En Political theory, 2001, 3, 29, 395423.

OLSEN, F. (1990) “El sexo del derecho”. En COURTIS, Ch. (comp.) Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho. Buenos Aires, Eudeba, 2009.

PASCAL, B. (1670) Pensamientos. Madrid, Alianza Editorial, 1981.

RUIZ, A. (1995) “Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo”. En COURTIS, Ch. (comp.) Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho. Buenos Aires, Eudeba, 2009.

WALTER, R. (1997) Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.

Biografía

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881, – Berkeley, California, 19 de abril de 1973). Estudió Derecho en la Universidad de Viena ahí completó su habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. Cursó un seminario complementario en la Universidad de Heidelberg, bajo la dirección de Georg Jellinek.

En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después es nombrado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco.

Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, se añade lo suscitado a raíz de la laguna legal en torno al divorcio en la legislación austriaca; conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvió detectando un conflicto de competencias del ámbito administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionará la sustitución de Kelsen como miembro de dicho tribunal.

En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su gran obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra en contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante su posterior desempeño como profesor en la Academia de la Haya.

Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés.

La Universidad de California, Berkeley le depararía un ambiente más sosegado, además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en el 1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en Estados Unidos, precisamente, en California. Respecto a este acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no tomo parte, oficial al menos, en ella.

En 1965, ya bordeando los 85 años Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la última de sus grandes obras: Teoría general de las normas (1994) que, sin embargo, quedó incompleta.

Obra

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho.

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como “la polémica antiegológica”. Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen. Éste reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la segunda edición puede considerarse una “segunda teoría pura” con gran influencia egológica.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena, la Escuela de Turín, la escuela de Brno (en la República Checa) y, en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.

En 1951, la Universidad Nacional Autónoma de México le otorgó el doctorado honoris causa.

Es abogado, licenciado en Filosofía de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y docente universitario.

Tomado de: derecho.uba.ar / wikipedia.org

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia