La Gaceta Jurídica

Legislaciones infanto juveniles en América Latina

(Parte I)

Foto: centralnoticias.com.mx

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Emilio García Méndez

00:00 / 24 de julio de 2015

El tratamiento jurídico diferenciado de la infancia adolescencia en América Latina, se remonta a la primera década del siglo xx. En 1919, se promulga en Argentina la primera legislación específica, Ley 10.903, más conocida como ley Agote.

Hasta entonces, la única diferenciación normativa existente se encontraba, en los todavía vigentes, códigos penales retribucionistas del siglo xix.

En general, dicha especificidad se limitaba a reducir las penas en 1/3, tratándose de autores de delitos con edad inferior a los 18 años (1). Existen además, pocas, dispersas e insignificantes leyes de carácter civil.

El niño propietario resolvía sus conflictos como adulto. Sin duda, el origen de la especificidad jurídica de la infancia es de naturaleza estrictamente penal (2).

Más allá de lo ya señalado, ninguna otra diferenciación normativa era prevista para el momento de ejecución de las penas, que casi siempre consistían en laprivación de libertad. Adultos y menores de edad, indiscriminadamente, eran alojados en las mismas instituciones penitenciarias.

Las deplorables condiciones de encerramiento, y la promiscuidad entre menores y adultos, generaron con mayor o menor intensidad en todo el continente, una fuerte indignación moral que se tradujo en un vasto movimiento de reformas.

El resultado del movimiento de reformas, fue la instauración en América Latina, en un lapso de tiempo de 20 años (Argentina 1919 - Venezuela 1939), de legislaciones de menores, que legitimadas en la protección de una infancia supuestamente abandonada y aparentemente delincuente (3), abrían la posibilidad de una intervención estatal ilimitada, para “disponer” (4), de aquellos menores material o moralmente abandonados.

La fuerte tendencia a la institucionalización (eufemismo destinado a designar privaciones de libertad de carácter indeterminado), puso inmediatamente en evidencia que la indignación moral de los reformadores, se refería mucho más a los excesos y a la promiscuidad del encierro, dejando intacta una cultura hegemónica de secuestro y segregación de los conflictos sociales.

Este enfoque específico del desajuste social, producto de un modelo de desarrollo basado en la exclusión, es decir, en la incapacidad política del sistema de universalizar los servicios básicos salud-educación, tenía en la nueva figura del juez de menores, el centro de irradiación de las prácticas concretas.

Provisto de una competencia omnímoda penal-tutelar, el juez de menores resulta el encargado de resolver “paternalmente” (5), las deficiencias individuales del sistema. Sin embargo, aún en el contexto político-cultural dominante, la materialización de este nuevo enfoque estuvo lejos de ser pacífica y consensual.

El poder-saber de la corporación médica, interfirióprofundamente en la propuesta de judicialización de los problemas sociales.

En el marco conceptual de un positivismo bio-antropológico, en el que los desajustes sociales remitían automáticamente a deficiencias genéticas de carácter hereditario, la figura del juez y la institución de los tribunales de menores, resultaban absolutamente inútiles (6).

El resultado concreto de esta tensión médico-jurídica, que se resuelve en un pacto de las corporaciones médico-jurídica se traduce concretamente en:

a)El escaso nivel de materialización institucional de las nuevas ideas. La creación de los tribunales de menores, que debía ser la consecuencia lógica de la creación de las leyes de menores, se produce en tan pequeña escala, que reduce a meramente simbólica la función de estos tribunales.

Resulta interesante observar, la forma cómo el enfoque tradicional de este tema, reduce la no implantación efectiva de los tribunales de menores a meras deficiencias burocráticas administrativas.

b)La exacerbación del carácter arbitrario de la acción de estos tribunales. La falta absoluta de respeto a los derechos y garantías (comenzando por las constitucionales) (7), que constituyen muchas veces, la deformación y los excesos en los procesos de los cuales son objeto los adultos pertenecientes a los sectores más vulnerables de la sociedad, aparecen normativamente consagrados en el llamado derecho de menores.

Es paradójico observar, que la falta de límites, garantías y formalidades, hace práctica y técnicamente imposible que el Derecho de “menores”, sea violado por aquellos encargados de su aplicación.

Este proceso de reformas sucintamente descrito, poseyó indudablemente, una dinámica y autonomía propias, sin embargo, constituye también y principalmente el resultado de un movimiento más amplio originado en los ee.uu.. de fines del siglo xix, que repercutió con inusitada fuerza en la Europa occidental de comienzos del siglo xx (8).

Desde sus orígenes, también las leyes de “menores”nacen vinculadas a un dilema crucial, el de satisfacer simultáneamente el discurso de la piedad asistencial, junto a las exigencias más urgentes de orden y control social.

En este sentido, no es infrecuente que el discurso se torne transparente, con el fin de justificar formas de tratamiento diferenciado de los menores.

“El movimiento democrático de este siglo, ha provocado un acercamiento de las clases sociales anteriormente desconocido. Por ende, son numerosas las personas que comprenden los peligros de las familias obreras y pobres.He aquí otra influencia que favorece una modificación del derecho penal y procesal”.

La propia libertad resulta al servicio de las exigencias de control social. En el art. 71 parágrafo III del reglamento interno de uno de los más importantes abrigos de menores de Río de Janeiro de la década del 20 puede leerse. “A los menores deberá concederse toda la libertad durante losrecreos, porque es la manera en que mejor pueden ser estudiados”).

Las leyes de menores

Instauradas a nivel latinoamericano, entre las décadas del 20 y 30 de este siglo (primera Ley, Argentina 1919, última Ley, Venezuela, 1939), éstas entran en vigor, en general, en el contexto de una economía agro-exportadora, insertada en forma subordinada, pero privilegiada en el mercado mundial.

Lacrisis del modelo económico en 1930, puso en evidencia, rápidamente, la clientela real de las “revolucionarias” legislaciones de menores (9).

Como sabemos, las diferencias que se establecen al interior del universo infancia, entre los sectores incluidos en la cobertura de las políticas sociales básicas (educación y salud) y los sectores excluidos, es tan enorme, que un concepto único no podrá abarcarlos.

Los incluidos, se transformarán en niños y adolescentes, los excluidos se transformarán en “menores” (10).La profundización de la crisis provocará un aumento del número de los “menores”, así como una disminución del número de niños y adolescentes.

La inexistencia de recursos para revertir los procesos de exclusión, que en la mayoría de los países con las potencialidades de la región latinoamericana, resulta un claro ejemplo de falta de voluntad política, por lo que se sustituirá con la judicialización del problema, “disponiendo” coactivamente de aquellos casos más problemáticos dentro del grupo de los excluidos.

En consecuencia, es casi obvio afirmar, que la intervención judicial sólo puede suplir, selectiva y simbólicamente, las deficiencias estructurales de las políticas sociales básicas.

La prueba más evidente de esta función simbólica de las leyes de “menores”, se encuentra en la pérdida de importancia de la competencia tutelar de los jueces durante el período de fuerte implantación de las políticas de distribución.

Políticas que provocaron una expansión cualitativa y cuantitativa de los servicios básicos en el período de fines de la década del 40 y comienzos de la década del 50.

Durante este período, la justicia de “menores” creció y se consolidó en su  fase más estrictamente penal. Al mismo tiempo, puede afirmarse que estas alteraciones se produjeron “naturalmente” en el plano fáctico, sin que mediara ninguna reforma legislativa de real importancia.

De hecho, la lenta pero irreversible crisis fiscal del Estado de fines de los años 60, que repercutió directa e inmediatamente en las políticas básicas para la infancia, retrotrajeron las cosas a su estado anterior, provocando un nuevo crecimiento de la intervención judicial de carácter tutelar.

Como puede apreciarse, la dimensión real de la competencia de la justicia de “menores”, se encuentra directamente relacionada con el tipo y extensión de la cobertura de las políticas sociales básicas.

Las legislaciones de “menores”: criterios de análisis y clasificación

Desde un punto de vista estrictamente formal, cada país posee su propia e individualizada legislación de menores. No obstante, nada justifica un análisis pormenorizado por país, en la medida en que, inspiradas invariablemente en la doctrina de la situación irregular, estas legislaciones se parecen unas a otras como gotas de agua.

Por el contrario, en términos sustanciales, me parece posible realizar una primera y general clasificación, según se trate de legislaciones producidas antes o después de la vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (aprobada por la Asamblea General de las NU el 20.11.89) (11).

Esto significa afirmar, que la Convención constituye la divisora de aguas fundamental en la historia de losderechos de la infancia en América Latina.

Antes de la Convención, todas las legislaciones de menores se inspiraban sin excepción en los principios de la doctrina de la situación irregular. Una doctrina, que aunque vagamente formulada, marcó decisivamente las legislaciones de “menores” de nuestro continente, otorgándoles los rasgos que en el próximo punto se enumeran.

Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas latinoamericanas

a) Estas leyes presuponen la existencia de una profunda división al interior de la categoría infancia: niños adolescentes y menores (entendiéndose por estos últimos, el universo de los excluidos de la escuela, la familia, la salud, etc.).

Así, estas leyes que son exclusivamente de y para los menores, tienden objetivamente a consolidar las divisiones aludidas dentro del universo infancia.

b) Centralización del poder de decisión en la figura del juez de menores con competencia omnímoda y discrecional.

c)Judicialización de los problemas vinculados a la infancia en situación de riesgo, con la clara tendencia a patologizar situaciones de origen estructural.

d) Impunidad (con base en una arbitrariedad normativamente reconocida) para el tratamiento de los conflictos de naturaleza penal. Esta impunidad se traduce en la posibilidad de declarar jurídicamente irrelevantes los delitos graves cometidos por adolescentes pertenecientes a los sectores sociales medio y alto.

e) Criminalización de la pobreza, disponiendo internaciones que constituyen verdaderas privaciones de libertad, por motivos vinculados a la mera falta o carencia de recursos materiales.

f) Consideración de la infancia, en la mejor de las hipótesis, como objeto de la protección.

g) Negación explícita y sistemática de los principios básicos y elementales del derecho, incluso de aquelloscontemplados en la propia Constitución Nacional como Derecho de todos los habitantes.

h) Construcción sistemática de una semántica eufemística que condiciona el funcionamiento del sistema, a la no verificación empírica de sus consecuencias reales.

Estos rasgos sumariamente descritos, constituyen la esencia de la llamada doctrina de la situación irregular.

Por medio de la doctrina jurídica mencionada anteriormente, que en realidad poco tiene de doctrina y nada de jurídica, los jueces pueden declarar en situación irregular, y por ende, objeto explícito de cualquier tipo de disposición estatal, al niño o al adolescente que enfrente dificultades –nunca definidas taxativamente– independientemente que las mismas puedan (ej., adolescente infractor) o no (ej. niño víctima de abusos o malos tratos), ser atribuidas a su voluntad.

La única distinción posible de realizar, dentro de las legislaciones inspiradas en esta doctrina, se refiere al Código del Menor de Bolivia de 1975 (Código derogado en 1992).

En una solución, tal vez más coherente con el espíritu de estas leyes, Bolivia optó por tratar de manera administrativa (eliminando la figura del juez) los problemas de los “menores”.

Niños y adolescentes en situación irregular, eran sometidos a un “Tribunal Tutelar”, que a pesar del eufemismo “Tribunal”, constituía un órgano administrativo dependiente del Ejecutivo Nacional. Conviene recordar también, que este Código, prohibía expresamente en su procedimiento, la presencia de abogados (art. 148).

La doctrina de la “situación irregular”

En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial acción judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en situación de dificultad.

Definido un “menor” en situación irregular (recuérdese que al incluirse las categorías de material o moralmente abandonado, no existe nadie que potencialmente no pueda ser declarado irregular), se exorcizan las deficiencias de las políticas sociales, optándose por “soluciones” de naturaleza individual que privilegian la institucionalización o la adopción.

Sólo un análisis histórico-crítico, permite mostrar los mecanismos que explican la sobrevivencia de una doctrina como la de la situación irregular, que en la práctica, ha resultado en la negación de todas y cada una de sus funciones declaradas.

Continuará

Notas

1. Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1984, p.94.

2. Entre los escasos trabajos de naturaleza histórica en el contexto latinoamericano cfr. “Infancia, Adolescencia y Control Social en América Latina”, E. García Méndez - E. Carranza, 1990, y “Del Revés al Derecho”, E. García Méndez - E. Carranza, 1992. Para una visión europea y que se remonta hasta comienzos de la edad media cfr. W. Sanders, 1970.

3. El término “supuestamente” abandonado, hace referencia a la inexistencia de disposiciones jurídicas que prohíban la declaración judicial del estado de abandono por meros motivos de carencia de recursos materiales. La primera excepción normativa a este principio, aparece formulada en el art. 23 del nuevo Estatuto brasilero (art.

23. “La falta o carencia de recursos materiales, no constituye motivo suficiente para la pérdida o suspensión de la patria potestad”). Para uno de los mejores enfoques críticos desde un punto de vista socio-jurídico de la declaración del estado de abandono cfr. el trabajo de E. Bisig y M.I. Laje, 1989.El uso del término “supuestamente” delincuente, es aún mucho más evidente. La violación de prácticamente todos los principios jurídicos básicos del derecho liberal en el (no) derecho de menores a nivel latinoamericano, determina que esta última categoría designe mucho más un concepto pseudo-sociológico impreciso, que una verdadera categoría jurídica garantista.

4. El término “disponer”, presente en la letra o el espíritu de todas las leyes basadas en la doctrina de la situación irregular, constituye un excelente ejemplo del carácter totalmente arbitrario que impregna esta legislación. Como afirma, Raúl Horacio Viñas, “(el término disposición) Recuerda más a acto del derecho patrimonial, aenajenación, aunque admito que abarca otras acepciones. Evoca la idea de facultades omnímodas”, 1984, p. 299. Este comentario a partir dela realidad argentina es válido para todas las leyes “minoristas” del continente.

5. Sin excepción, todos los textos clásicos de la cultura “minorista”, establecen que el juez de menores debe actuar como un buen padre de familia. Debemos acordarnos que conocer el Derecho y asegurar la justicia, no forman parte de las funciones institucionales de este último.

6. “No habiendo castigo para los niños delincuentes, sino acción protectora del Estado, ¿Qué significado tendrían los tribunales para menores? Para un criterio estrictamente científico, el propósito es proteger y no castigar. El tribunal por lo tanto, ¿Es innecesario?”, A. Foradori, 1938, p. 343.

7. La violación sistemática de las más elementales garantías constitucionales, forma una característica dominante de todo el Derecho de “menores” basado en la doctrina de la situación irregular. Sólo a modo de ejemplo, recuérdese que todas las constituciones latinoamericanas incluyen un precepto en el que se establece que “Ningún habitante de la república podrá ser detenido, sino en flagrante delito o por orden escrita de autoridad judicial” (obviamente, el estilo de redacción varía de país en país pero la sustancia permanece inalterada). A pesar de lo anterior, ninguna Ley de “menores”, hasta la aparición del Estatuto del Niño y el Adolescente de Brasil en 1990, había traducido dicho precepto constitucional a nivel de la legislación específica.

8. Para un análisis de la influencia de los movimientos reformadores de los EE.UU. de fines del siglo xix y la Europa de comienzos de este siglo. Cfr. E. García Méndez, 1992.

9. A pesar de que todos los textos clásicos de la cultura minorista en América Latina, se refieren al carácter revolucionario de estas reformas, el diputado francés Paul Deschanel, inauguró el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, en París, en 1911, con las siguientes palabras, “Estas conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que queremos, no tienen nada de revolucionario, y que pueden ser realizadas sin alterar sustancialmente los códigos existentes, con una simple adaptación de las viejas leyesa las necesidades modernas”, Actas, 1912, p.48.

10. Sobre el proceso de construcción estigmatizador y excluyente de la categoría “menor”, Cfr., E. García Méndez, 1991.

11. En adelante nos referiremos a este texto sólo como la “Convención”.

Es Profesor Asociado de Criminología, Facultad de Psicología, Universidad de Buenos Aires.

Tomado de: iin.oea.org

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