La Gaceta Jurídica

Legislaciones infanto juveniles en América Latina

(Parte II)

Foto: elchacoinforma.com

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Emilio García Méndez

00:00 / 28 de julio de 2015

Me parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, comenzar trazando un cierto paralelismo entre la doctrina de la situación irregular y algunos de los mitos - jamás realizados-, que se encuentran en la base de la doctrina del llamado socialismo real.

En primer lugar, y contrariamente a lo que sucede en otras áreas del Derecho donde el grueso de la producción teórica se realiza por individuos no pertenecientes al sistema (judicial) encargado de su aplicación.

Un relevamiento de la literatura existente en el contexto latinoamericano, demuestra que los textos “clásicos” del Derecho de menores, son producidos mayoritariamente por quienes tienen o tuvieron responsabilidades institucionales directas en su aplicación. Parece además oportuno recordar aquí, que la doctrina de la situación irregular resulta prácticamente hegemónica en América Latina, por lo menos hasta bien entrados los años 80.

En segundo lugar, también esta doctrina ha mostrado eficiencia en la creación del mito relativo a una excelencia en sus ideales, desvirtuados por la práctica. Una excelente legislación de menores latinoamericana, pero que no se aplica, constituía hasta hace poco tiempo, una idea hegemónica fundamental del sentido jurídico y común en nuestro continente.

En tercer lugar, no cabe duda de que son los eufemismos y el desentenderse de las consecuencias reales de su aplicación, las bases que ayudan a entender su sobrevivencia a pesar del carácter fisiológico del fracaso de sus objetivos declarados.

La miseria de los programas de resocialización, el tratamiento indiferenciado de menores “supuestamente” abandonados y “supuestamente” delincuentes, y los miles de jóvenes confinados en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen sólo la punta del iceberg de un inmenso proceso de mitificación.

En cuarto lugar, conviene preguntarse, si no son otras funciones distintas de aquellas declaradas, las que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia sociojurídica nacional e internacional han contribuido decisivamente en los últimos tiempos a colocar en situación irregular.

A pesar de todas las deficiencias antes señaladas, la mayor parte de los países latinoamericanos, no han realizado aún ningún tipo de movimiento en pro de la adecuación de la legislación nacional a los principios y al texto de la Convención.

Esta situación, se agrava ulteriormente llegando a los límites de la esquizofrenia jurídica, en la medida en que también, prácticamente todos los países han ratificado y promulgado como ley nacional la propia Convención. En otras palabras, esto significa la vigencia simultánea de dos leyes, que regulando el mismo tema, resultan de naturaleza antagónica.

Por este motivo, creo que vale la pena preguntarse una vez más, por los motivos reales que explican la asombrosa sobrevivencia de cuerpos legislativos que representan la negación sistemática de los derechos humanos específicos de la infancia, hoy universalmente consagrados.

A pesar de un creciente consenso - la más de las veces no formulado explícitamente - tanto en el área gubernamental, como no gubernamental, respecto del carácter obsoleto, regresivo, antijurídico e inconstitucional de este tipo de leyes, tres corrientes de naturaleza bien diversa han contribuido objetivamente para su manutención, el conservatismo jurídico-corporativo, el decisionismo administrativo y el basismo de la atención directa (1).

El conservatismo jurídico-corporativo

Esta corriente encuentra fundamento en las expresiones de deseos contenidos en estas leyes. Expresiones que sobreabundan en textos construidos exclusivamente sobre eufemismos.

Esta posición, producto de una extraña combinación de omnipotencia e ignorancia, se expresa en la trillada frase, “en América Latina tenemos maravillosas legislaciones de menores que infelizmente no se aplican”.

Un enfoque como éste, remite a la ideología del juez que debe actuar como un buen padre de familia, permitiéndose ignorar las reglas y técnicas de funcionamiento del derecho. Por este motivo, dado el carácter ilimitado de la competencia judicial, cualquier modificación (por ej. Separación de la competencia penal y tutelar), produciría un recorte en las facultades existentes.

En este caso, si las facultades jurídicas son omnímodas, la acción de un buen juez subsanaría todos los defectos normativos, convirtiendo a la reforma de la Ley en superflua y hasta peligrosa. Llevada hasta sus últimas consecuencias, esta posición solo parece sustentarse en carentes argumentos de carácter corporativo.

Conviene recordar que el alto número de niños y adolescentes internados en instituciones totales (en realidad privados de libertad), por motivos no vinculados a la comisión estricta de una infracción de naturaleza penal- o no juzgados con las mínimas garantías necesarias- demuestra que estas legislaciones, ni son tan “maravillosas”, ni tampoco en realidad son letra muerta (2).

El decisionismo administrativo

Esta posición, que parte de un mero cálculo político-coyuntural, aparentemente solo se contrapone a la posición anterior. La misma se apoya en el supuesto de la mayor eficacia y poder de acción directa de la esfera administrativa, desprovista de las trabas y formalidades propias del sector judicial. En definitiva, la ley resulta también superflua en este caso.

Desde esta posición, parece ser más conveniente mantener la legislación existente, ya que resulta más cómodo trabajar en el contexto de una ley relegada y desprestigiada que ofrece, objetivamente, vacíos prácticamente infinitos de discrecionalidad.

Esta posición es típica de muchos organismos gubernamentales responsables de la ejecución de programas y políticas de protección especial.

El basismo de la atención directa.

Es la tendencia típica encarnada por algunos organismos no gubernamentales, los que trabajan en forma directa con la infancia, sobre todo, con aquella en mayor situación de riesgo. Esta posición, remite al origen, desarrollo y cultura de grupos que nacen, crecen y se consolidan en un trabajo realizado al margen o contra la ley existente.

Esta posición desconoce profundamente la calidad del vínculo existente entre la condición jurídica y material de la infancia, ignorando también, la importancia de la ley (otro tipo de ley) como instrumento esencial para la reproducción ampliada de las mejores experiencias concretas de trabajo directo con los niños.

Muchos de estos grupos, parten de la dicotomía falsa y reduccionista, según la cual, la ley es asunto del gobierno y de los jueces, mientras los niños serían un problema de las ONGs.

En el contexto de la cultura de estos grupos, la lucha por la reforma legislativa significaría distraer esfuerzos preciosos del trabajo cotidiano. Es más cómodo trabajar vagamente contra la ley vigente, que iniciar un difícil, incierto y complicado proceso de articulación crítica con el mundo jurídico y las políticas gubernamentales.

¿Por qué una nueva ley para la infancia?

En este contexto, la pregunta arriba formulada constituye todo lo contrario a una obviedad. Intentaré contestarla con un argumento simple pero que me parece contundente.

Existen en América Latina dos tipos de infancia. Aquella con sus necesidades básicas satisfechas (niños y adolescentes) y aquella con sus necesidades básicas total o parcialmente insatisfechas (los “menores”).

Para los primeros, y salvo circunstancias del todo excepcionales, una ley como aquellas basadas en la doctrina de la situación irregular, resultan inútiles o indiferentes.

Sus eventuales conflictos con la ley (civil o penal), se dirimen por otras vías normativas y judiciales, o, en el caso de constituirse en sujeto activo de la violación de dispositivos penales, la amplitud de las disposiciones jurídicas y el poder discrecional del juez, les evitan, en general, ulteriores complicaciones, pudiendo perfectamente evadir los circuitos judiciales, en cuanto autores de una infracción penal.

Para estos adolescentes, la impunidad resulta la cara opuesta y complementaria de la arbitrariedad.

Para los segundos, los “menores”, esa suerte de producto residual de la categoría infancia, toda ley basada en la doctrina de la situación irregular, posee la capacidad potencial (y real) de decidir concretamente, cada uno de los movimiento de su vida cotidiana. Desde su entrada coactiva en los circuitos de la asistencia social, hasta la facilidad en las declaraciones judiciales del estado de abandono, antesala de un corte decisivo e irrevocable de destrucción de la propia identidad.

Por estos motivos, cada uno de los mundos objetivamente vinculados a la cuestión de la infancia, han comenzado a percibir claramente, la inutilidad y/o ilegalidad, de una parte considerable de los esfuerzos realizados, en el contexto de leyes que criminalizan la pobreza a la par que despojan de las más elementales garantías el tratamiento de los conflictos jurídicos de los sectores más vulnerables de la sociedad.

El consenso negativo en relación a estas leyes, se ha profundizado y ha crecido en los últimos tiempos, resultando imposible ignorar el clamor difuso por un vasto proceso de reformas legislativas.

Me parece posible, reconducir la intensidad actual de las demandas reformistas, a la existencia de un nuevo y radical paradigma de percepción de los derechos de la infancia (hago hincapié en el tema de la intensidad, ya que demandas por reformas a estas leyes, han existido siempre).

Me refiero, obviamente, a la “Convención Internacional de los Derechos del Niño”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989.Esta ley internacional, producto de una discusión tan amplia en cuanto su consenso, constituye, como ya fue dicho, una verdadera divisora de aguas en la historia de la condición jurídica de la infancia.

De hecho, la Convención resulta el primer instrumento jurídico efectivamente garantista en la historia de las legislaciones de menores en América Latina. Más aún, el contenido, alcance y espíritu de la Convención, ha provocado una reflexión crítica en cada uno de los mundos que conforman la cuestión de la infancia, reflexión en la cual, la necesidad de articulación, ocupa un lugar de destacada importancia.

En este sentido, vale la pena detenerse, aunque sea brevemente, en el tema de la necesidad de los cambios sustanciales que la Convención sugiere a cada uno de los actores envueltos en la cuestión:

a) El mundo jurídico. En este campo, su mensaje es de una claridad poco común, ya que la Convención introduce explícitamente la obligatoriedad del respeto a todos los principios jurídicos básicos, totalmente ausentes en las legislaciones minoristas latinoamericanas basadas en la doctrina de la situación irregular.

Se ve al menor, como objeto de la compasión-represión, a la infancia adolescencia, como sujeto pleno de derechos, es la expresión que mejor sintetiza la profundidad del nuevo paradigma.

b) Las políticas gubernamentales. La percepción no eufemística del propio niño como sujeto de derechos, y la libertad de expresar libremente sus opiniones (artículos 12 y 13 de la Convención), obligan a un replanteo profundo del estrecho concepto de políticas gubernamentales (las que por otra parte, poseen el más absoluto derecho (y obligación) de expandirse y profundizarse).

Este derecho, sumado al respeto al interés superior del niño (art.

3 de la Convención), obligan a las autoridades gubernamentales a repensar el concepto de políticas públicas, entendiendo estas últimas, como una verdadera articulación de esfuerzos entre el Estado y la sociedad civil. Institucionalizar la participación de la comunidad constituye la mejor síntesis de este imperativo.

c) Los organismos no gubernamentales. El carácter jurídico heterodoxo de la Convención Internacional pone en evidencia, tanto que la condición material de la infancia resulta directamente dependiente de su condición jurídica, como el hecho que la ley es demasiado importante, como para que no sea preocupación y tarea del conjunto de la sociedad.

Durante mucho tiempo, para aquellos que trabajan en relación directa con la infancia, constituyó un motivo de orgullo no ser convocados a los procesos y proyectos de reformulación jurídica. La Convención sugiere una inversión radical de tendencia en este aspecto.

La Convención Internacional aparece hoy, como el dispositivo central de una nueva doctrina; la doctrina de la Protección Integral. Este nuevo paradigma, posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la infancia, convirtiéndolas en instrumentos eficaces de defensa y promoción de los derechos humanos específicos de todos los niños y adolescentes.

La ruptura con la vieja doctrina es evidente. En el punto que sigue me propongo, en forma sucinta, indicar algunas características esenciales del nuevo paradigma.Rasgos centrales de las nuevas legislaciones latinoamericanas basadas en la doctrina de la protección integral.

1.     Sin ignorar la existencia de profundas diferencias sociales, las nuevas leyes se proponen como un instrumento para el conjunto de la categoría infancia y no solo para aquellos en circunstancias particularmente difíciles.

2.     Se jerarquiza la función judicial, devolviéndole su misión específica de dirimir conflictos de naturaleza jurídica. En las legislaciones más avanzadas de este tipo, no solo se prevé la presencia obligatoria de abogado, sino, que además se otorga una función importante de control y contrapeso al Ministerio Público.

3.     Se desvinculan las situaciones de mayor riesgo, de patologías de carácter individual, posibilitando que las deficiencias más agudas sean percibidas como omisiones de las políticas sociales básicas. No es más el niño o el adolescente que se encuentra en situación irregular, sino, la persona o institución responsable por la acción u omisión.

4.     Se asegura jurídicamente el principio básico de igualdad ante la ley. En el tratamiento de casos de naturaleza penal, se sustituye el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia.

5.     Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisión –debidamente comprobada– de delitos o contravenciones.

6.     Consideración de la infancia como sujeto pleno de derechos.

7. Incorporación explícita de los principios constitucionales, relativos a la seguridad de la persona, así como los principios básicos del Derecho contenidos en la Convención Internacional.

8. Tendencia creciente a la eliminación de eufemismos falsamente tutelares, reconociéndose explícitamente que la “internación” o la “ubicación institucional” (sólo para dar dos ejemplos), según consta en las Reglas de las Naciones Unidas para los jóvenes privados de libertad, constituye una verdadera y formal privación de libertad.

Un cambio fundamental de paradigma: la doctrina de la protección Integral

Con el término “Doctrina de la Protección Integral” se hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos, de carácter internacional, que expresan un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia.

Reconociendo como antecedente directo la “Declaración Universal de los Derechos del Niño”, esta doctrina condensa la existencia de cuatro instrumentos básicos, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad).

No hay duda, que a pesar de no ser el primero en términos cronológicos, la Convención constituye el instrumento más importante, en la medida que proporciona el marco general de interpretación de todo el resto de esta normativa.

Pero no son sólo razones de carácter estrictamente jurídicas las que explican la importancia de la Convención.

Además, ha sido precisamente este instrumento, el que ha tenido el mérito de llamar la atención, tanto de los movimientos sociales, como del sector más avanzado de las políticas públicas, acerca de la importancia de la dimensión jurídica en el proceso de lucha por mejorar las condiciones de vida de la infancia.

La Convención constituye, sin lugar a dudas, un cambio fundamental, determinando una percepción radicalmente nueva de la condición de la infancia.

Notas

1. Los últimos subtítulos fueron escritos originalmente para explicar la persistente vigencia en la Argentina de la Ley de Menores de 1919. Mutatis Mutandi, los motivos son válidos para explicar el fenómeno a nivel latinoamericano. Por ello, reproduzco sustancialmente dicho texto con pequeñas modificaciones.

2. Como ejemplo ilustrativo de la situación en América Latina, según la Gendarmería Nacional de Chile, 19.8% de los menores ingresados en agosto de 1990 en unidades penales para adultos (sic), ingresaron declaradamente por motivos de protección, citado en M. Cillero Bruñol, (1993).

Es Profesor Asociado de Criminología, Facultad de Psicología, Universidad de Buenos Aires.

Tomado de: iin.oea.org

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