La Gaceta Jurídica

Ley de Consulta Previa, Libre e Informada

“La consulta previa se constituye en un derecho específico de los pueblos originarios, en razón de la afectación de su territorio y sobre éste no pueden participar o decidir otros colectivos sociales.” El documento, consensuado por la “Comisión Nacional” en Cochabamba en agosto de 2013, pretende establecer el marco legal reglamentario para el ejercicio del derecho a la consulta.

La Gazeta Jurídica / Ruben Pinto Vargas

00:00 / 19 de noviembre de 2013

“La consulta previa se constituye en un derecho específico de los pueblos originarios, en razón de la afectación de su territorio y sobre éste no pueden participar o decidir otros colectivos sociales.” El documento, consensuado por la “Comisión Nacional” en Cochabamba en agosto de 2013, pretende establecer el marco legal reglamentario para el ejercicio del derecho a la consulta.stableciendo un análisis del proyecto, esta norma, en forma ineludible, está inspirada por la experiencia del  Gobierno en la ejecución y aplicación de proyectos y políticas públicas; por ejemplo el caso del Tipnis.

Para superar esta experiencia, no siempre favorable a los intereses del Gobierno, es que se diseña un marco reglamentario que, más que garantizar el ejercicio del derecho de los pueblos indígena originarios a ser consultados, limita la aplicación del mismo y busca generar un espacio o limbo legal donde este derecho no alcance las políticas y proyectos del gobierno.Una característica importante del proyecto es que en su artículo 6 determina que son sujetos del derecho a la consulta previa libre e informada y titulares del derecho a la consulta previa libre e informada las naciones y pueblos indígena originario campesinos, pero, además, las comunidades interculturales y el pueblo afroboliviano.

Si bien el proyecto amplia la titularidad de este derecho a los hermanos afrobolivianos, en la lógica que también establece la Constitución, también se beneficia a las comunidades interculturales; pero la cuestión es ¿por qué no se menciona a los campesinos, tomando en consideración la naturaleza territorial de la aplicación del derecho a la consulta? Es decir que uno de los factores determinantes para el ejercicio de este derecho es que la política o proyecto afecte el territorio de estos colectivos humanos.

Marco actual

La Constitución Política del Estado Plurinacional (cpe), en su artículo 394, establece el reconocimiento del territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales originarias y de las comunidades campesinas. Lo anecdótico es que dentro de las organizaciones que consensuaron el documento se encuentran dos organizaciones matrices campesinas.

Ampliar la cobertura de la ley es por demás legítimo y rescatable, lo que no puede hacer la ley es pretender limitar el alcance del derecho a la consulta de los pueblos indígena originarios.

Las limitaciones establecidas en el artículo 11, bajo el título de “excepciones a la consulta previa libre e informada”, son contrarias a las disposiciones constitucionales del artículo 30, numeral 15, que determina que las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan del derecho “a ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.

Es decir que es incorrecto pensar que puedan existir excepciones al derecho a la consulta previa libre e informada, porque la disposición constitucional es clara al referirse a su aplicación y determina que se aplica la consulta “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”. Aplicaciones

El factor determinante no es la naturaleza de la acción como determina la ley al establecer excepciones; es decir, el proyecto define que existen medidas que por su naturaleza, “seguridad y defensa del Estado” son excepciones a este derecho. Pero, el texto constitucional precisa que no es la naturaleza de la medida lo que determina su aplicación; es el efecto de la medida, es decir, la capacidad de la afectar a estos pueblos originarios es lo que determina la aplicación. La aplicación no tiene límites o excepciones, se aplica como determina la Constitución  “cada vez” que este efecto se considere  posible. Esta lógica es la misma del Convenio 169 de oit, en su artículo 6.

En su artículo 19, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece el derecho de los pueblos a ser consultados y en su artículo 32, numeral 2, es más puntual referente a su aplicación:

“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

Excepciones

La declaración determina la obligación que tiene el Estado de realizar la consulta para “cualquier proyecto” independiente de su naturaleza, por lo que se entiende que por la naturaleza de la medida no pueden existir excepciones como determina el proyecto.

Más aún, cuando estas excepciones son subjetivas como la que presenta el inciso “d” del artículo 11: “las medidas administrativas planificadas y diseñadas participativamente en el marco de sus instituciones y procedimientos propios, destinadas a fortalecer los derechos fundamentales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano”.

Por ejemplo, para fortalecer el derecho de los pueblos a los servicios básicos es necesaria una carretera que atraviese su territorio; esta podría ser una interpretación tal vez muy burda de esta disposición, pero, por ser tan subjetiva, casi se constituye en un cheque en blanco.

Salvo el mencionado inciso “d”, subjetivo y abierto a la interpretación, las demás excepciones parecen estar dentro de una lógica de protección del Estado y del Estado de derecho y muchas opiniones me recordarán que el ejercicio de los derechos tiene limitaciones, porque no existen derechos absolutos.

Esto es debatible y respetable, pero hay que tener mucha atención en el siguiente inciso, el “f”, que señala lo siguiente de la forma más escueta como excepción a este derecho: “Todo lo establecido en el parágrafo I del artículo 298 de la Constitución Política del Estado”. Lo establecido en el parágrafo I del mencionado artículo constitucional son las competencias privativas del nivel central del Estado, son 22 disposiciones. De ellas rescatamos tres que se constituyen en posibles medidas que pudieran afectar a los pueblos originarios.

Son competencias privativas del nivel central del Estado: Política general sobre tierras y territorio y su titulación. Expectativamente se podría dar la tan anunciada “Auditoria de Tierras”, pese a que esta medida es ilegal e  inconstitucional, fue anunciada por sectores afines al gobierno.

Hidrocarburos. Esta competencia está relacionada a varias medidas referidas a la política hidrocarburífera del gobierno; en meses pasados se anunció la reactivación de varios bloques que se encuentran sobrepuestos a  territorios de pueblos originarios.

Política general de Biodiversidad y Medio Ambiente. Esta competencia se encuentra íntimamente relacionada con la anterior por el anuncio de ingresar a las áreas protegidas con la actividad hidrocarburífera. Recordemos que las 22 áreas protegidas de interés nacional se encuentran en sobreposición con 14 territorios de pueblos originarios.

En el  caso de los hidrocarburos, el Capítulo VII del proyecto, en el artículo 35, garantiza el derecho a la consulta previa libre e informada en actividades extractivas de carácter estratégico para el Estado. Pese a que no se precisa en forma específica a los hidrocarburos, se entiende que esta actividad se encuentra incluida.

Son interesantes las garantías que ofrece el Estado en estas actividades, garantizan el proceso de la consulta previa libre e informada en todas las fases de operación de actividades extractivas susceptibles de afectar derechos los colectivos e, incluso, anterior a la concesión de derechos mineros cuando exista susceptibilidad de afectar derechos colectivos.

Recursos, colectivos y disposiciones constitucionales

Observaciones y alejamientos

Elemento anómalo dentro de la ley se encuentra en el artículo 37, que hace referencia a la “Participación en Beneficios” y señala que “…se garantiza el derecho a la participación en beneficios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, en:

a) La actividad hidrocarburífera a través de los recursos del Impuesto Directo a los Hidrocarburos (idh) destinados al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas Originarios y Comunidades Campesinas e Interculturales (fpdpiocycc)”.

Primero, analizando el objeto de la ley, que es “normar el derecho a la consulta previa, libre e informada…”, el artículo 37 está fuera del objeto y materia que pretende ser regulada. Esta disposición debería estar inserta en la Ley de Hidrocarburos.

Segundo, los pueblos indígena originarios tienen el derecho a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios, por lo tanto, en respeto y garantía a los derechos a la libre determinación y territorialidad, los pueblos deben recibir los recursos de forma directa, de lo contrario nos encontramos en un retroceso que busca el centralismo de recursos y un paternalismo del Estado, olvidando el factor plurinacional.

Tercero, en la actualidad, el fpdpiocycc tiene varias observaciones que dificultan su gestión:

El Fondo suma varias denuncias sobre un manejo no claro de los recursos (1); el Fondo tiene problemas en la ejecución, el mismo presidente (2) resaltó este punto. Los pueblos originarios no cuentan con facilidades para  acceder a estos fondos. Los fondos y proyectos sólo benefician a determinados colectivos sociales (3) y relegan a los pueblos originarios titulares del territorio en el cual se encuentran estos recursos naturales no renovables.

Lamentablemente, al no ser una instancia independiente del ejecutivo, se corre el riesgo de politización de decisiones y acciones.

Este anteproyecto presenta varias observaciones de fondo y sorprende que la denominada “Comisión Nacional” lo haya consensuado, si este anteproyecto se concretara en una ley, habría que analizar la reglamentación con pinzas.

En suma, el anteproyecto se aleja de las disposiciones constitucionales al pretender limitarlas, pero el ordenamiento jurídico boliviano establece la primacía constitucional. El anteproyecto proyecta un escenario desfavorable para los pueblos originarios en función al factor demográfico, pero recordemos que la consulta previa se constituye en un derecho específico de los pueblos originarios en razón de la afectación de su territorio y en éste no pueden participar o decidir otros colectivos sociales.

*  El autor es abogado.

    Tomado de: Boletín Sena Nº 181, 12 de noviembre de  2013.

Notas

1.http://eldia.com.bo/index.php?cat=148&pla=3&id_articulo=126203

2. http://www.eldeber.com.bo/vernotanacional.php?id=130405202313

3. Erbol, La Paz, 17 septiembre de 11.

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