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Ley Nº 401 y su análisis en relación a la constitucionalidad y Derecho comunitario

(Parte I)

Foto: derecho-internacional-publico-com.

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Sara C. Ferreira Quevedo

00:00 / 14 de marzo de 2014

En mérito a la propuesta que sobre “Análisis interpretativo de la ley sobre derecho de los tratados”, Ley Nº 401 de 18-09-13 hiciere el Idei se desarrolla en el presente artículo un análisis de la citada norma, enfocándonos y delimitando dicho análisis en tres aspectos: vigencia y antecedentes de la ley, la contrastación de algunos de sus artículos con el ámbito constitucional, sobre todo lo referido a los tratados contemplados en el bloque de constitucionalidad, contemplando la tipología de tratados contenida en la ley, y terminar abordando un aspecto específico referido a los tratados de Derecho comunitario y la validez que se otorga a los mismos, sin desprender el punto de vista de la fuente constitucional, doctrinal, jurisprudencial nacional y comunitaria, así como legislativa.

Se propone el desarrollo del artículo a través de un cuerpo teórico que inicialmente contemple la vigencia de la ley; los órdenes jurídicos, validez, efectos y tipología de los tratados; el denominado bloque de constitucionalidad y los tratados incluidos en el mismo, entre los cuales se destacan los tratados de Derecho comunitario.Finalmente, se intentará proponer la redacción, complementación, derogación de uno o más artículos en cuanto al contenido y límite de lo analizado.

Vigencia de la Ley Nº 401 de celebración de tratados

El 18 de septiembre de 2013 fue promulgada y publicada la Ley Nº 401 de Celebración de Tratados (en adelante Ley 401) en mérito al mandato constitucional del artículo 258 (1), que la propia Ley se encarga de anteceder en el primer artículo, al referirse a su objeto. Dicha norma contiene 73 artículos, 2 disposiciones adicionales y una disposición final que no abordaremos en su totalidad, sino que nos remitiremos a analizar determinados aspectos relacionados con el bloque de constitucionalidad, la tipología de tratados propuesta en la norma y la validez que se otorga a los tratados de Derecho comunitario, tanto desde el artículo 410 de la Constitución Política del Estado (cpe) como desde el articulado que, en referencia a relaciones internacionales y, específicamente, integración, se encuentran contemplados en el ámbito constitucional.

Como antecedentes de la ley, es menester señalar que, en mérito a la carencia de un preámbulo o parte considerativa –cuya técnica jurídica viene dejándose para los decretos supremos y resoluciones– que introduzca y ayude en la comprensión material y fundamentos de la ley, nos llama la atención que esta norma haya sido redactada, de manera textual y adaptada, sobre la base de varios artículos de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, siendo que ésta Convención se halla en pleno vigor desde el 27 de enero de 1980, pero en cuya ratificación no ha participado Bolivia.

Así, por ejemplo, gran parte de las definiciones contenidas en el artículo 6 de la Ley 401 resultan la transcripción del artículo 2 de la Convención (referido a términos como son la comprensión y alcance de “Tratado”, “Reserva”, “Estado negociador”, “Estado parte”, entre otros) (2).

Por lo anterior, de acuerdo a lo sugerido por Sergio Castro, parecería ser que la entrada en vigencia de la Ley 401 “…intenta suplir las carencias bolivianas sobre la celebración de los tratados y, al mismo tiempo, regular algunas cuestiones accesorias como la relación de los tratados con la política exterior…” en relación a la no ratificación de la Convención de Viena (3).

Sin embargo, se debe analizar si efectivamente a nivel local suple dichas carencias y si el enfoque de la legislación doméstica produce los efectos deseados al no poder regular las relaciones interestados, propia del ámbito internacional.

En este punto cabría hacerse la pregunta efectuada por Reuter, cuya traducción ha sido efectuada por Suárez: “¿la validez interna es enteramente distinta e independiente de la validez internacional, como lo sostienen los dualistas?” (SUÁREZ 1999: 32-33). Y es que, necesariamente, hacia delante nos detendremos en la relación de los tratados genéricos y la Constitución, los tratados de Derecho comunitario y el bloque de constitucionalidad, así como los efectos de cada uno de ellos para dar respuesta que, sobre validez, nos refiere el autor.

Por otra parte, hay que hacer referencia a los principios que, basados en el Derecho Internacional –primera colisión con los principios propios del Derecho Comunitario– rigen esta ley (4) como son: la buena fe, irretroactividad de los Tratados, jus (5) cogens, pacta sunt servanda, reserva, entre otros. Tal como se señaló, no contempla los principios de preeminencia, aplicación directa, efecto inmediato, supremacía del ámbito comunitario (6) y otros.

Para concluir, de acuerdo a la Disposición Final, se establece la necesidad de aprobación de un Reglamento, aprobado mediante decreto supremo en el lapso de 180 días posteriores a la publicación de la Ley 401, es decir, hasta finales de marzo del presente año. Sobre su contenido, parecería ser que desarrollará el procedimiento ejecutivo para polémicas figuras introducidas por la Ley 401 como es la negociación, adopción y autenticación, por el Órgano Ejecutivo, de los “tratados abreviados” (las comillas son nuestras) que quedarán perfeccionados solamente con la firma respectiva; es decir, sin necesidad de ratificación (7).

Por otro lado, encontramos las facultades de “Declaraciones Interpretativas de Tratados” (las comillas son nuestras) que el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá efectuar, a efectos de armonizar el derecho interno con las disposiciones de un tratado, dividiéndose, además, en declaraciones facultativas y obligatorias (8).

Los tratados: órdenes jurídicos, validez, efectos y tipología

Siguiendo a Reuter, existen órdenes jurídicos diferenciados, de acuerdo a las etapas que atraviese un tratado. Por un lado, la etapa primigenia o de celebración de los mismos parecería sujetarse a lo establecido en las normas constitucionales de cada país (a pesar de las críticas que puedan existir en torno a que ciertas legislaciones hacen impracticable la vigencia de un tratado) y, en parte, por el derecho internacional. Por tanto, en esta primera etapa hay una remisión, sobre todo, a las particularidades de cada ámbito nacional.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación de los tratados, ésta parecería depender principalmente del derecho principal (Cfr. SUÁREZ 1999: 30). A ello, añade, que “el derecho nacional de los tratados varia de un país a otro, pero todos los Estados deben tomar en cuenta el derecho internacional de los tratados” (SUÁREZ 1999: 32) como una especie de reglas uniformes para todos los países.

En la Ley 401, ello parecería reconocerse en el artículo 6, cuya definición contenida en el inciso o) establece que un Tratado es un “acuerdo internacional celebrado por escrito entre sujetos de Derecho Internacional, regido por el Derecho Internacional (…) creando obligaciones jurídicas…”, incluso yendo más allá de la definición de la Convención de Viena de 1969 –que restringe a la celebración de tratados a los Estados– parecería adoptar el criterio de la Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre organizaciones internacionales, que amplía la celebración de los tratados a estos últimos, entendiéndose todos ellos como “sujetos de derecho internacional” (las comillas son nuestras).

Referente al orden jurídico nacional, la opinión, desde el punto de vista doctrinal, parecería ser que se ha establecido un criterio común que distingue unas Constituciones de otras: la tendencia monista o dualista de las mismas. Desde el primer criterio, el ordenamiento jurídico corresponde a un sistema de integración, siendo que tanto el derecho nacional como internacional se integran en un orden jerarquizado.

Por su parte, los dualistas establecen la separación de los órdenes: el nacional y el internacional, siendo que este último sólo puede ser parte del primero en mérito a “recepcionar” o “transformar” sus disposiciones para ser cumplidos por el Estado del que se trate. Solamente de ese modo tendría aplicación un tratado.

De acuerdo a lo anterior, es de importante diferenciar y reconocer el orden jurídico aplicable a cada momento, debido a que Andaluz establece claramente sus efectos, en el sistema de fuentes: “lo que vicia la validez del acto es el solo hecho de incursionar en campo material ajeno y, por tanto, normar sin competencia” (ANDALUZ 2009: 24).

En cuanto a sus efectos, nótese que el objeto de la Ley 401, respondiendo a un mandato constitucional, es el de establecer el procedimiento –en cuanto a orden jurídico interno– de celebración de tratados internacionales, en concordancia al ámbito de aplicación que también se otorga en el artículo 3. Sin embargo, el artículo 2 va más allá de este precepto al señalar, en su inciso b), Regular los alcances de los efectos de la celebración de Tratados por parte del Estado Plurinacional de Bolivia… lo que contradice su objeto, expandiendo el mismo a controlar sus efectos a nivel interno, tratándose de una obligación internacional entre dos o más sujetos de derecho público.

Sobre la tipología establecida por la Ley 401 se reconoce dos clases de tratados: aquellos que la ley denomina formales y los que reconoce como abreviados. El ámbito material y formal de cada uno es diferenciado. De acuerdo al artículo 8, los tratados formales podrán celebrarse en las siguientes materias: a. Derecho comunitario; b. Derechos humanos; c. Cuestiones limítrofes; d. Integración monetaria; e. Integración económica estructural; f. Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de los procesos de integración; g. Acuerdos de carácter económico comercial; y h. Otras materias conforme a la cpe y normativa vigente aplicable.

Antes de ingresar al ámbito de cada uno de ellos, comparemos las materias contenidas con la cpe, específicamente, con el artículo 257 que, en su parágrafo II, establece el requisito de aprobación, mediante referendo popular vinculante, previo a la ratificación, los tratados internacionales que impliquen: 1. Cuestiones limítrofes, 2. Integración monetaria, 3. Integración económica estructural, 4. Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o suprana- cionales en el marco de procesos de integración.

Es decir, exceptuando los dos primeros ámbitos citados en el artículo ut supra de la Ley 401, los restantes temas se refieren a lo mismo; sin embargo, se añade las normas de Derecho comunitario y de derechos humanos como parte del bloque de constitucionalidad al cual nos referiremos en el siguiente acápite.

Asimismo, la cpe no parece distinguirlos como tratados formales, aunque parece quedar medianamente claro que les concede cierto status. Sin embargo, con la finalidad de indagar sobre el espíritu del artículo 257, parágrafo II, acudiremos a dos fuentes: la primera será la doctrinal, en sentido de que, por Resolución Ministerial Nº 090/09, de 04/03/09 (9) se permitió a los abogados Lecoña y Quiroz la publicación del texto constitucional comentado en cada uno de sus artículos y, en segundo lugar, acudiremos a las publicaciones de la Vicepresidencia del Estado sobre el proceso constituyente, a efectos de tomar en cuenta uno de los métodos de la interpretación constitucional, cual es el método histórico (10).

Para los abogados citados, la interpretación o aclaración que hacen del artículo 257, parágrafo II, es la siguiente: “El parágrafo II establece los referendos de tipo obligatorio, con la intención de dar validez a los tratados celebrados por el órgano Ejecutivo y ratificados por el Órgano Legislativo” (Bolivia, cpe 2009: artículo 257). Es decir, le atribuyen una razón de validez a la necesidad de realizar un referendo vinculante a los tratados que conlleven las materias citadas; sin embargo, nada se señala sobre una tipología determinada en sentido de formalidad.

Sobre los antecedentes de la Asamblea Constituyente, la Comisión encargada de Fronteras Nacionales, Relaciones Internacionales e Integración redactó el contenido del artículo 257, II, de una manera similar a la redacción actual, excepto en el primer punto “Cuestiones limítrofes”, al que había denominado “Alteración de límites territoriales” (11). Lo más interesante es la fundamentación que sustenta este artículo, siendo que, de manera textual, se establece lo siguiente: “considerando la enorme importancia que tienen para el país los temas que se detallan en el presente artículo, es necesario que se convoque a un referéndum popular vinculante para proceder a su aprobación mediante ley. Esta es una forma de garantizar el ejercicio de la democracia en temas cruciales que hacen a la vida del Estado” (Vicepresidencia 2012: 2379).De acuerdo a lo anterior, la exigencia del referéndum viene a cumplir el presupuesto de democracia, propio de los procesos de integración. Al establecer el requisito de la aprobación previa a la ratificación, por medio de referendo vinculante, se cumple dicho presupuesto básico de la integración, cual es el presupuesto democrático, expresado en las formas democráticas participativas de cada país, para aceptar o no un tratado que modificará relaciones esenciales en su Estado (12), constituyéndose en un tratado constitutivo o fundacional de una comunidad o ente supranacional.

Nada se señala respecto del tipo de tratado, excepto que contiene temas cruciales para el Estado. Otro aspecto que también concierne a este tipo de tratados, más específicamente a aquellos que deben aprobarse por referendo y que constituyen las bases del Derecho comunitario, es el referido al procedimiento de denuncia de los mismos. Tal como establece la doctrina y la propia cpe, artículo 260, la denuncia de los tratados deberá seguir: 1) los procedimientos previstos en el mismo tratado (13) que hacen parte de la obligación contractual y del principio pacta sunt servanda; 2) las normas generales del Derecho internacional convencional y consuetudinario y 3) los procedimientos establecidos en la propia constitución y ley para su ratificación.

Sobre este último punto, en mérito a los tratados formales que requieren aprobación previa por referéndum vinculante, se ha establecido la posibilidad de que su denuncia sea, a iniciativa presidencial, convocada a través de un referéndum cuyo objeto tiene legitimar democráticamente la denuncia de una obligación internacional. De acuerdo a la lectura del artículo ut supra el procedimiento debería ser el siguiente: iniciativa presidencial, sometimiento a referéndum de denuncia, aprobación de la Asamblea Legislativa previa ejecución de la denuncia por el nivel presidencial.

Sin embargo, parecería ser que la redacción del artículo 46 de la Ley 401 sostiene parte de dicho procedimiento de denuncia constitucionalmente previsto para los tratados aprobados por referéndum, en sentido de que, posterior a la aprobación de la Asamblea Legislativa, se le impone a la misma la ratificación de la iniciativa y el resultado del referéndum para formar parte, directamente, del ordenamiento jurídico interno, con rango de ley, antes de su ejecución.

Continuará

Notas

1. Artículo 258. Los procedimientos de celebración de tratados internacionales se regularán por la ley. CPE de 7 de febrero de 2009. Publicación NCP.

2. Lo que facilitaría potenciales problemas de imprecisiones terminológicas.

3. Un aspecto peculiar es que, en mérito a la publicación que se hiciere de la Nueva CPE a cargo de los abogados Lecoña y Quiroz, por Resolución Ministerial de la Presidencia, el comentario que hicieren al artículo 258, mandato a Ley, es el siguiente: “el presente artículo establece la formulación de una ley, que regule los procedimientos de celebración de tratados internacionales, más es necesario hacer notar que desde la entrada en vigencia del presente texto constitucional, esta ley implícitamente la tenemos a nuestra disposición, nos referimos a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, que aún no ha sido ratificada por nuestro Gobierno y que, en mérito al parágrafo I del artículo 257 del presente texto, este Instrumento Internacional entrará a formar parte de las leyes de la República”. A pesar de sus imprecisiones, incluso la mención de República en lugar de Estado Plurinacional, es interesante la opinión de los abogados, en sentido de reconocer la no necesidad de una nueva ley frente a la Convención de Viena y tener autorización de publicar dicho comentario, por primera vez, en una publicación del texto constitucional.

4. Nos referiremos a los principios generales contenidos en el artículo 4, parágrafo II, de la Ley Nº 401.

5. A nuestro criterio, un término cuya correcta escritura debías ser ius por su raíz latina.

6. Sobre estos principios hay una exhaustiva jurisprudencia comunitaria andina a la que nos referiremos hacia delante.

7. Consúltese los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 401.

8. Consúltese los artículos 56 y 57 de la Ley Nº 401.

9. Firmadas por el entonces Ministro y Viceministra de la Presidencia, Juan Ramón Quintana Taborga y Rebeca E. Delgado Burgoa, respectivamente.

10. Para mayor información, remitirse a Rivera, José Antonio. Temas de Derecho Constitucional. Olimpo Editora. Cochabamba, Bolivia, 2012.

11. De acuerdo al Tomo III, volumen 2, de los antecedentes del proceso constituyente, contenidos en las publicaciones de la Vicepresidencia del Estado también se agregaba al artículo 257 un inciso que textualmente establece: “una interpretación restrictiva de derechos y garantías consolidadas en el país” que no hemos tomado en cuenta en el documento principal por hacer referencia a derechos fundamentales. Fecha de consulta: 18/02/14: http://www.vicepresidencia.gob.bo/spip.php?page=publicaciones

12. A modo de ejemplo positivo, podemos señalar que, en lo que hoy en día conocemos como Unión Europea, cada uno de sus Tratados Constitutivos --Ceca, Roma, Amsterdam, Maastricht, Carta única Europea, Niza, Lisboa-- cumplieron con el presupuesto ciudadano. Es de destacar también la no aprobación por referéndum popular vinculante del documento intitulado una Constitución para Europa, a causa del voto negativo de los ciudadanos franceses y neerlandeses.

13. Refiriéndonos, por ejemplo, a los tratados constitutivos de los procesos de integración, específicamente el Acuerdo de Cartagena que da origen a la CAN, señalaremos que éste tiene su propio procedimiento de adhesión, vigencia y denuncia, en el artículo 135 del texto integrado con el Protocolo de Sucre. Al respecto, se establece la obligatoriedad de notificar a la Comisión Andina; sin embargo, los efectos plenos referidos a las ventajas recibidas y otorgadas en su calidad de Estado no cesarán sino hasta cinco años posteriores.

Es abogada, docente de Derecho de Integración en la Universidad Privada Boliviana (UPB) y en la Universidad Católica Boliviana.

Tomado de: Revista virtual del Instituto de Estudios Internacionales Idei-Bolivia, año 4, Nº 76, febrero de 2014.

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