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Ley Nº 401 y su análisis en relación a la constitucionalidad y Derecho comunitario

(Parte final)

Foto: tvperu.gob.pe

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Sara C. Ferreira Quevedo

00:00 / 21 de marzo de 2014

El capítulo tercero sí ofrece la novedad constitucional de tomar en cuenta la Integración, contenida en dos artículos.

Al respecto, el artículo 265 enumera algunos principios:

-Relación justa y equitativa, es decir, corresponde al principio de IGUALDAD.

-Reconocimiento de las asimetrías, es decir, corresponde al principio de SOLIDARIDAD, en especial, al trato especial y diferenciado (ted).

-Integración a nivel social, político, cultural y económico.

En especial, se refiere a la integración latinoamericana y de los pueblos y naciones indígena originario campesinos.

En el artículo 266 se asume que Bolivia tendrá representantes en organismos parlamentarios supraestatales, es decir, verdaderos funcionarios públicos de los procesos de integración, los mismos que deberían ser elegidos mediante el sufragio directo y universal. Se cree que esta disposición ha considerado constitucionalmente en mérito a que la normativa comunitaria andina ya establecía la obligación de elegir a los representantes de esta forma (1).

Sin embargo, a la fecha los representantes bolivianos al Parlamento Andino son designados en la Asamblea Legislativa, siendo que, potencialmente, los mismos serán elegidos por voto democrático en las elecciones generales de 2014.

Ahora, la pregunta es: ¿será un tratado de integración normado como un tratado internacional, de acuerdo a lo que vimos anteriormente o, en su caso, se le dará un tratamiento constitucional diferente?

Al respecto, el artículo 257, analizado anteriormente sólo en el primer parágrafo, señala en su parágrafo II que se requerirá de aprobación previa, mediante referendo popular vinculante, los tratados “internacionales” que impliquen asuntos relativos a cuestiones LIMÍTROFES (es decir que sean una excepción a lo establecido en el Capítulo segundo de este título), INTEGRACIÓN monetaria (como una forma avanzada de integración), INTEGRACIÓN económica estructural (aduanas, por ejemplo), CESIÓN DE COMPETENCIAS INSTITUCIONALES a organismos internacionales o SUPRANACIONALES en el marco de procesos de integración (las mayúsculas son nuestras).

Por su parte, el artículo 259 señala que, potestativamente –no obligatoriamente– la iniciativa ciudadana que cuente con al menos 5 por ciento del padrón electoral, o cuando el 35 por ciento de los representantes de la Asamblea Legislativa así lo solicite, se podrá pedir que un tratado internacional requiera de aprobación por referendo popular.

Lo anterior quiere decir que, en el caso de integración, la Constitución Política del Estado (cpe) sí contempla este aspecto y le atribuye la jerarquía normativa a las normas de derecho comunitario (entiéndase por normas a los tratados u otras fuentes jurídicas como son las decisiones o resoluciones, entre otras) y, por otra parte, cumple con uno de los requisitos que el Derecho comunitario declara, cual es la aprobación de la ciudadanía a los tratados constitutivos, en mérito al efecto directo sobre los habitantes (aunque debamos recurrir al apartado de Relaciones Internacionales, señala claramente que es en procesos de integración).

Y es un acierto haberlo incluido en la cpe, pues ese era justamente el problema que se tenía en la abrogada Constitución al no contar con un respaldo constitucional para la aplicación de la normativa comunitaria.

El problema con el que se enfrenta en la actualidad es que, de persistir la Ley 401 en el tratamiento de este tipo de tratados como formales y otorgarle unos efectos de ámbito internacional clásico, el acierto constitucional se puede ver afectado por el tratamiento que a los mismos le otorga la ley de celebración de tratados.

Propuesta de redacción basada en los siguientes artículos

Artículo 4. (PRINCIPIOS). Principios de una relación justa, equitativa y con reconocimiento de las asimetrías, las relaciones de integración social, política, cultural y económica con los demás estados, naciones y pueblos del mundo y, en particular, promoverá la integración latinoamericana.

Asimismo, se podría añadir otros principios sobre la vasta jurisprudencia que ha establecido el Tribunal Andino de la can, como ser:

-Trato nacional: … (2)

-Preeminencia o preemtion: En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en tal caso corresponde a la comunidad. En otros términos, la norma interna resulta inaplicable en beneficio de la norma comunitaria (3).

-Reciprocidad: Es la correspondencia mutua entre Estados que van a integrarse expresado en la cesión de soberanía.

-Aplicación inmediata: Este principio, originado en la doctrina europea, alude a la vigencia automática de la norma jurídica comunitaria en el ordenamiento interno de los Estados miembros, sin necesidad de introducción, recepción, transformación o cualquier formalidad, más que la de su publicación en la Gaceta Oficial de la Comunidad de la que se trate (4).

El fundamento de este principio es que, al haber suscrito los tratados, los Estados partes han limitado, aunque en ámbitos específicos, sus competencias soberanas dejando que la comunidad tenga la facultad de dictar normas jurídicas dentro los límites de los tratados.

-Efecto directo: Este principio fue de posterior nacimiento que el anterior. En un principio, se entendía que los Tratados no constituían derecho interno en los Estados miembros que lo suscribían, es decir, no creaban derechos para los particulares ni entre éstos y el Estado.

Por lo tanto, se planteaba la cuestión de averiguar si los particulares podrían pretender derivar sus derechos de los tratados, aspecto que fue así considerado en este principio de efecto directo, por el cual se señala que la norma comunitaria tiene aptitud de crear derechos y obligaciones para los habitantes de la comunidad, tanto en sus interrelaciones particulares como con los Estados miembros y con los órganos de la comunidad dentro del Derecho comunitario.

La diferencia con el principio de aplicación directa radica en: “mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria.

En otras palabras que sus efectos ‘generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales’, permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales” (señalado por el tjcan) (5).

-Complemento indispensable: Sobre este principio, el Tribunal Comunitario ha expresado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ … advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista” (6).

Artículo 5. (FUENTES PARA LA CELEBRACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS). I. El Estado Plurinacional de Bolivia, en la Celebración e Interpretación de los tratados, observará:

a. Constitución Política del Estado.

b. Tratados internacionales vigentes.

c. Decisiones judiciales.

NOTA: en relación al punto “c” no se especifica a cuáles decisiones judiciales corresponde, pudiendo ser nacional e, incluso, comunitaria.

II. Cuando se presente un vacío en esta Ley, tendrán carácter supletorio los principios generales del Derecho y otras fuentes del Derecho Internacional.

Se aconseja añadir a éste último parágrafo “y de derecho de integración”.

Artículo 7. (TRATADOS FORMALES). Se define como tratado formal aquel instrumento jurídico internacional que requiere ratificación por el Órgano Legislativo.

Se sugiere la supresión de la palabra “formal” por “internacional”, en concordancia con los artículos 255, 256 y 257 de la cpe.

Artículo 8. (MATERIAS). Podrán celebrarse tratados formales (internacionales) en las siguientes materias:

a. Derecho comunitario;

b. Derechos humanos;

c. Cuestiones limítrofes;

d. Integración monetaria;

e. Integración económica estructural;

f. Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de los procesos de integración;

g. Acuerdos de carácter económico comercial; y

h. Otras materias conforme a la Constitución Política del Estado y normativa vigente aplicable.

NOTA: Por una cuestión de orden y a fines de citar los incisos que preceden, se aconseja invertir los incisos: a) referido a derechos humanos y en el inciso b) el Derecho comunitario.

Artículo 9. (PROCEDIMIENTO PARA LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS FORMALES).

I. La Celebración de Tratados ante el Órgano Ejecutivo implica las fases de negociación, adopción, autenticación del texto, firma y reserva.

II. Dicho procedimiento continúa ante el Órgano Legislativo y comprende la ratificación del tratado y, en general, debe responder a los fines del Estado en función de la soberanía y de los intereses del pueblo y la sociedad.

En el parágrafo II al final debería añadirse que “así como a los acuerdos que, en materia de integración, se hubiesen asumido antes de la vigencia de la CPE y durante la vigencia de la misma”.

Añadir un parágrafo III que diga “De acuerdo a lo establecido en el artículo 257, parágrafo II, los tratados internacionales cuyo contenido sea el señalado en los incisos “a” al “f” requerirán de aprobación mediante referendo popular vinculante, previo a la ratificación, de acuerdo al procedimiento y condiciones del Capítulo III, Título III.”

Artículo 10. (TRATADOS ABREVIADOS). Aquellos Tratados que versan sobre las competencias exclusivas del Órgano Ejecutivo y que por su materia no requieren su ratificación por el Órgano Legislativo, cobran vigor a su sola firma.

NOTA: Este artículo debería ser derogado en base a los argumentos que, sobre ratificaciones imperfectas, le puedan quitar validez; asimismo, porque no puede hacerse referencia a las competencias exclusivas del órgano ejecutivo, siendo que las mismas recaen en el nivel de gobierno, con expresa separación de los órganos de poder que tienen a su cargo determinadas atribuciones.

A su vez, la recomendación anterior conllevaría la derogación de los artículos que hagan referencia a este tipo de tratados o a la falta de ratificación de la Asamblea Legislativa, por la materia del mismo (por ejemplo, el inciso “d” del parágrafo I del artículo 31.

Artículo 25. (INTEGRACIÓN). En la negociación y suscripción de tratados relativos a integración y de las normas derivadas del Derecho comunitario, deberá observarse las disposiciones y principios establecidos por la Constitución Política del Estado. Los representantes del Estado Plurinacional de Bolivia ante organismos parlamentarios supraestatales emergentes de los procesos de integración, serán elegidos mediante sufragio universal, debiendo cumplir los requisitos dispuestos en el tratado respectivo y/o los determinados por la Asamblea Legislativa Plurinacional.

Consideramos que la redacción es correcta, debiendo añadirse –siguiendo el planteamiento sugerido de incorporar principios propios de integración– “y los principios establecidos en la presente ley”, seguido de “Constitución Política del Estado”.

Artículo 46. (DENUNCIA DE LOS TRATADOS APROBADOS POR REFERENDO).

I. Los tratados aprobados por referendo deberán someterse a un nuevo referendo, en el caso de pretenderse su denuncia por iniciativa de la Presidenta o Presidente del Estado.

II. El trámite respectivo será de referendo nacional por iniciativa presidencial.

III. Si la denuncia del tratado internacional fuera aprobado por referendo, se remitirá a la Asamblea Legislativa Plurinacional para su ratificación mediante ley para formar parte del ordenamiento jurídico interno con tal rango.

NOTA: Se aconseja mantener la redacción del artículo 260 de la cpe. De igual manera, es importante manejar el mismo criterio en el artículo 69 debido a que, si bien éste contiene parte de lo establecido en el artículo 260, no se hace referencia alguna a las normas y principios del derecho internacional convencional o consuetudinario, siendo que el inciso “c” tampoco tiene coherencia.

Fuentes bibliográficas

1. Pizzolo, C. (2010). Derecho e integración regional. Ediar. Buenos Aires, Argentina. 1ª edición.

2. Garrón Bozo, R.J. (2004). Derecho comunitario. Producciones Cima. La Paz, Bolivia.

3. Suárez, E. (1999). Introducción al derecho de los tratados de Paul Reuter. Universidad Nacional Autónoma de México. Distrito Federal, México. 1ª edición en español.

Fuentes electrónicas

1. Enciclopedia Histórica del proceso constituyente de Bolivia (5 tomos). Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, http://www.vicepresidencia.gob.bo/IMG/pdf/tomoiv.pdf

2. Gaceta Oficial de Bolivia, http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo

3. Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, www.tribunalconstitucional.gob.bo/

4. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php

Fuentes de legislación

1. Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia. Publicación de 9 de febrero de 2009. Gaceta Oficial ncpe de la misma fecha.

2. Ley Nº 401 de Celebración de Tratados. Gaceta Oficial de Bolivia. Fecha de publicación: 18 de septiembre de 2013.

3. Ley Nº 031, de descentralización y autonomías. Gaceta Oficial de Bolivia. Fecha de publicación: 19 de julio de 2010.

Notas

1. Acuerdo de Cartagena de 1969, integrado con el Protocolo de Sucre, artículo 42.

2. Véase el Dictamen Nº 06-2006 de 13 de julio de 2006. Reclamo interpuesto por la República de Colombia contra la República de Perú por la negación de Trato Nacional a los proveedores de servicios colombianos. La entidad peruana PROVIAS NACIONAL se negaba a reconocer y otorgar Trato Nacional a los proveedores de servicios colombianos de la empresa colombiana Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos SA (Ingetec SA).

En el mencionado caso se comprobó el incumplimiento por parte de la República de Perú, ya que solicitaba ciertas exigencias a empresas extranjeras para acceder a un proceso de licitación con lo cual se modifica las condiciones de competencia a favor de las empresas peruanas, vulnerando de esta forma el Trato Nacional que debe ser aplicado a todos los prestadores de servicios de la Subregión, sin que ello se condicione al lugar de domicilio o de la presencia comercial de la persona natural o jurídica en el país miembro en el que se ejecutará la prestación del servicio.

3. Así lo ha establecido el entonces Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en el Proceso Nº 2-IP-8 de 25-05-1988, en mérito a la interpretación prejudicial imperativa solicitada por la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre requisitos adicionales establecidos en el derecho interno sobre productos farmacéuticos, en comparación al derecho comunitario que establecía determinados requisitos para el registro de una marca, por lo que el derecho interno agravaba o imponía medidas de efecto equivalente.

4. Sobre el principio de aplicación inmediata y efecto directo, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “En conclusión, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico Andino, cualquiera que sea su forma (tratados, protocolos acuerdos, convenios o resoluciones) son, por regla, de efecto y aplicación directa en todos los países miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC), lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los países miembros, los órganos del acuerdo y los particulares”. Proceso 3-AI-96. Sentencia de 24 de marzo de 1997.

5. En el proceso en el cual abrió la competencia del TJCAN, en mérito a una acción de nulidad interpuesta por una persona individual, se recordó la posibilidad de que las personas naturales o jurídicas puedan tener legitimación activa, por el efecto directo que causan las normas comunitarias sobre los mismos, siendo suficiente que acrediten “un interés legítimo consistente en que éstas les sean aplicables y les causen perjuicio en los términos del artículo 19 de su tratado de creación, tal como han sido interpretados por la presente sentencia”.

6. Al respecto, véase el Proceso 121-IP-2004, publicado en la GOAC Nº 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca Frucolac, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la GOAC Nº 257 de 14 de abril de 1997, marca Marta.

Es abogada, docente de Derecho de Integración en la Universidad Privada Boliviana (UPB) y en la Universidad Católica Boliviana.

Tomado de: Revista virtual del Instituto de Estudios Internacionales Idei-Bolivia, año 4, Nº 76, febrero de 2014.

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