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Ley Nº 516 y su análisis en relación a los medios de solución de conflictos en Bolivia

(Parte I)

Foto: la--heladera.blogspot.com

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Sara C. Ferreira Quevedo

00:00 / 26 de agosto de 2014

En mérito a la propuesta que sobre “La enseñanza del funcionamiento del Derecho Internacional Privado y las normas sobre conflicto en inversiones en Bolivia” hiciese el Idei, este artículo desarrolla un análisis sucinto de la Ley Nº 516 de Promoción de Inversiones del 4 de abril de 2014, enfocando y delimitando dicho análisis básicamente a tres aspectos.

Éstos son: algunos antecedentes y contenido de la Ley Nº 516; la solución de conflictos en base a la Ley Nº 1770 de Conciliación y Arbitraje y el ámbito internacional en relación a los potenciales conflictos de inversión que pudiesen suscitarse en Bolivia y algunas consideraciones sobre la consiguiente expectativa que, producto de la Ley de Inversiones supondrá la elaboración de una nueva norma de conciliación y arbitraje a cargo del Ministerio de Justicia y la Procuraduría General del Estado, hasta el 4 de julio del presente año, dado que la Disposición Transitoria Tercera fijaba un plazo de 3 meses.

Se propone el desarrollo del artículo a través de un cuerpo teórico que inicialmente contemple algunos antecedentes a la vigencia de la Ley; así como las formas de resolución de conflictos a nivel nacional e internacional. Finalmente, se comentará algunos aspectos que han sido trabajados en materia de solución de conflictos de este tipo, base para la redacción de la futura ley sobre conciliación y arbitraje.

Vigencia y contenido de la Ley Nº 516 de Promoción de Inversiones

Como antecedente legislativo de la norma en análisis, señalaremos que su antecesora, la Ley Nº 1182 de Inversiones –a secas– databa de 1990 (1). El contenido material de la misma abarcaba únicamente 23 artículos y ninguna disposición adicional o transitoria.

A modo de breve resumen, la Ley Nº 1182 incluía, entre otras cosas, alusiones a la seguridad de la inversión extranjera que, a modo de cláusula de trato nacional (2) –muy común en los tratados de cooperación e integración– debían ser protegidas en los mismos derechos, garantías y otros que se otorgan a los inversores nacionales.

Asimismo, se estipulaba que la inversión privada no requería autorización previa ni registro adicional, así como la no restricción en cuanto al ingreso y salida de capitales.

Como se verá en la Ley Nº 516, todo el contenido actual varía en oposición a esta norma antecesora. La cláusula de trato nacional se refleja como un principio de seguridad jurídica que establece la ficción de la igualdad entre inversionistas nacionales o extranjeros; sin embargo, ello no resulta así cuando el artículo 6 se refiere a la exclusividad del Estado boliviano en determinados sectores estratégicos de inversión (3).

Asimismo, los tipos de inversión en el país crean una desigualdad entre los mismos colectivos de inversores, al establecer una compleja tipología sobre los tipos de inversión, redactada en el artículo 4 de dicha ley.

Finalmente, se establece la obligación del registro de la inversión extranjera bajo la responsabilidad del Banco Central de Bolivia (bcb) que otorgará certificados de ingreso de aportes para la inversión en el Estado Plurinacional de Bolivia.

Por otra parte, la abrogada Ley Nº 1182 no preveía formas de solución de los conflictos con inversores nacionales o extranjeros, producto, por ejemplo, de la suscripción de los contratos de riesgo compartido –joint venture– modalidad que parecía primar en la norma abrogada. Este aspecto es delicado tomando en cuenta que la Ley Nº 1770 de Conciliación y Arbitraje no estaba en vigencia sino hasta 1997.

Ahora bien, Bolivia ha tenido importantes avances legislativos en los últimos cinco años, producto, principalmente, de la puesta en vigencia del actual texto constitucional que data de 2009. A partir de allí, hemos experimentado un cambio en el concepto de Estado, formas democráticas y, no en menor medida, de aspectos relativos al tratamiento de los recursos naturales que, de acuerdo al autor Boaventura de Sousa Santos en su libro Refundación del Estado en América Latina, en los casos de Bolivia y Ecuador “…la idea de plurinacionalidad está tan marcada por las identidades culturales como por la demanda de control de los recursos naturales…” (Boaventura 2010: 91).

Ello, por ende, termina influenciando la apertura a la inversión nacional y extranjera, tarea última de la que pretende ocuparse la Ley Nº 516, actualizando a su antecesora y adecuando dichos cambios a los nuevos paradigmas por los que atraviesa el país.

De la misma forma que en la Ley Nº 401, la Ley Nº 516 carece de preámbulo o parte considerativa que introduzca y ayude en la comprensión material y fundamentos de la ley. Sin embargo, podemos recurrir al texto constitucional para establecer algunos fundamentos de la misma, sobre todo en lo que a Política Económica se refiere y, más específicamente, en el artículo 320 y su necesaria relación con el Título II, de la parte IV, referido al medio ambiente, recursos naturales, tierra y territorio, específicamente a los capítulos Segundo y Tercero, relativos a los recursos naturales e hidrocarburos, respectivamente (artículos 348 y siguientes).

En lo que al análisis de este artículo importa, señalaremos que la norma ut supra tiene un ámbito de aplicación como ley doméstica, tanto para sujetos nacionales como extranjeros que inviertan en el territorio del Estado Plurinacional.

Con ello se cumple con lo establecido por el artículo 320 de la Constitución Política del Estado (cpe) en sentido de lo establecido en su parágrafo II: “Toda inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas y nadie podrá invocar situación de excepción ni apelar a reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable” y que, sin entrar en mayores detalles en este punto, analizaremos con detenimiento más adelante.

El objeto de la ley actual, a diferencia de su antecesora, es establecer el marco jurídico para la  promoción de las inversiones (4) en el marco del principio ético moral propugnado desde la cpe referido al Vivir Bien (Sumak Kawsay o Suma Qamaña) que, al decir de De Sousa Santos, representa el nuevo paradigma normativo de la ordenación social y económica en países como Bolivia, propugnados desde el artículo 8 de la norma suprema, entre otros (Cfr. Boaventura 2010: 90).

La ley establece, entre sus definiciones, una tipología que abarca desde el concepto de inversión, inversión boliviana, inversión preferente, inversión estatal productiva, inversión mixta y finalmente inversión extranjera. Sin entrar al análisis de cada una de estas definiciones, señalaremos tres aspectos que nos parecen relevantes:

1. La tipología es abundante y confusa.

2. El Estado se arroga preferencias en inversiones de tipo productivo –ver el artículo 6.II– lo que contradice el principio de seguridad jurídica, establecido en el inciso e) del artículo 3 de la misma ley.

3) Hay una clara intención del legislador de enmendar errores del pasado a través de cualidades temporales de lo que debe entenderse como “inversión boliviana” (las comillas son nuestras), incluso de personas extranjeras con residencia o radicatoria permanente en el país y la temporalidad de la residencia de personas extranjeras no menor a 2 años para ser considerados “inversores extranjeros” (5).

Dichas formas de inversión podrán efectivizarse o ejecutarse a través de los denominados Mecanismos de Inversión que, como contempla la Ley, pueden variar entre sociedades comerciales –la sociedad anónima mixta y la sociedad anónima son las formas típicas societarias en este sentido– empresas públicas, empresas de capital mixto con mayoría accionaria estatal (en concordancia con el art. 363.II de la cpe) u otras formas.

Aquí aparece un primer elemento en cuanto a la resolución de controversias, puesto que se señala que dichos mecanismos serán establecidos por una normativa sectorial, entendiéndose que se trata de las ramas de cada ministerio, los que deberán regular el mecanismo determinado, en cuanto a incentivos, tipo de inversión e incluso solución de controversias, de acuerdo a las disposiciones determinadas por la Ley Nº 516 (6).

En este punto debemos hacer un comentario. Si bien la Ley Nº 516 no establece el procedimiento de funcionamiento, características u otros de los denominados mecanismos de inversión –reservándolo para potenciales decretos supremos sectoriales– no resultan comprensibles los motivos por los cuales cada ministerio debería regular los medios de resolución de conflictos, independientemente del tipo de inversión, el sector o mecanismo establecido.

Este aspecto debería estar contemplado en una norma –ley– que establezca mecanismos de resolución de conflictos específicos, por ejemplo, para la inversión.

De hecho, éste es un aspecto que debería contemplarse en la futura ley de conciliación y arbitraje que reemplazará a la Ley Nº 1770 aún en vigencia.

Finalmente, la Ley Nº 516 no vuelve a referirse a modos de solución de conflictos de inversiones, excepto el mandato contenido en la Disposición Transitoria Tercera que, como mencionamos al inicio, establece que el Ministerio de Justicia y la Procuraduría deberán elaborar una nueva norma de conciliación y arbitraje que contemple, entre otros, el tema de las inversiones.

En este nuevo punto cabe preguntarnos, ¿cuál es la validez de los tratados internacionales que, por ejemplo en materia de inversiones, hubiere suscrito el Estado Boliviano que son preconstitucionales o inclusive postconstitucionales pero previos a la vigencia de la Ley Nº 516? Trataremos de responder esta pregunta en el punto siguiente.

La solución de conflictos desde la Ley Nº 1770, el ámbito internacional y el problema de los tratados preconstitucionales

La Ley Nº 1770 de Conciliación y Arbitraje se encuentra vigente en nuestro país desde 1997 (7). La particularidad de esta ley es que se constituyó en la primera y única norma que hasta ahora abordó específicamente el tema de los medios alternativos de resolución de conflictos en Bolivia, siendo que, con anterioridad a la misma, la mención al arbitraje se encontraba ajena a diferentes códigos o normas cuyo contenido general estaba referido a otros ámbitos del derecho, civil, comercial, laboral, entre otros (8).

De acuerdo a su contenido, la Ley Nº 1770 abarca dos formas de resolución de conflictos que son la conciliación y el arbitraje, aunque, francamente, aborda mayoritariamente esta segunda figura desde sus principios rectores, materias arbitrables y no arbitrables, así como el procedimiento de las etapas pre y arbitral, propiamente, hasta los efectos del laudo y mecanismos de impugnación del mismo.

En el análisis de este artículo, en relación a la Ley Nº 516, importa señalar lo que establece la Ley Nº 1770 de Conciliación y Arbitraje sobre la forma de resolver los conflictos en el ámbito internacional, aclarando que dicha ley abarca el campo comercial bajo el título “Del arbitraje comercial internacional”, a partir del artículo 71.

Refiriéndonos a las reglas del arbitraje comercial internacional, señalaremos que una parte del contenido de los artículos de la Ley Nº 1770 ha recogido lo establecido en la Ley Modelo cnudmi o uncitral (9) (siglas en español o inglés, respectivamente) respecto a este tema; sin embargo, consideramos que debió legislarse de forma independiente sobre el arbitraje comercial internacional, recogiendo los preceptos internacionales sobre la materia o siguiendo el modelo de la Ley de cnudmi (10) en una norma separada.

Ahora bien, debemos analizar si el apartado de arbitraje comercial internacional, contenido en la Ley Nº 1770, se refiere a la resolución de conflictos internacionales de naturaleza pública, privada o de integración. De acuerdo a Karen Longaric, estos son los tres tipos de conflictos que pueden suscitarse dentro las controversias internacionales.

Los primeros –de naturaleza pública– son aquellos derivados de las relaciones interestatales y/o con otros sujetos de Derecho Internacional Público (11) (Cfr.

Longaric 2014: 2), para lo cual se cuenta con varios instrumentos legales suscritos y/o ratificados por Bolivia, entre los que tenemos las convenciones de La Haya de 1899 y 1907, el Pacto de Bogotá (1948) y los tratados previstos en el artículo 72 de la Ley Nº 1770 que, a modo de complementación normativa, se aplicarán sin perjuicio de las disposiciones contenidas en la mencionada ley (12).

Añadiendo, además, que el artículo 76 de la mencionada ley establece la validez del convenio arbitral sin la posibilidad de ser cuestionada u objetada, en supuesto amparo del ordenamiento jurídico interno o de falta de capacidad para ser parte del convenio arbitral, cuando hubiese sido celebrado válida y legalmente por “el Estado boliviano o cualquier otra persona jurídica nacional de Derecho Público”.

Continuará

Notas

1. Específicamente, la vigencia de la Ley Nº 1182 data del 17 de septiembre de 1990, así como su publicación. Para mayor información: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/1662

2. La cláusula de trato nacional se expresa como el compromiso de reconocer a otra parte o a sus nacionales un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a los nacionales, residentes o a las actividades preexistentes desarrolladas dentro del territorio nacional. 

3. En extenso, el parágrafo II del artículo 6 de la Ley Nº 516 establece: “El Estado se reserva el derecho de desarrollar los sectores estratégicos para el crecimiento económico y social del país con equidad y ejercita su derecho participando como inversionista a través de la inversión estatal productiva en el marco de lo establecido en la presente Ley”. 

4. Así lo establece el artículo 1: (Objeto). El objeto de la presente Ley es establecer el marco jurídico e institucional general para la promoción de las inversiones en el Estado Plurinacional de Bolivia, a fin de contribuir al crecimiento y desarrollo económico y social del país, para el Vivir Bien.

5. Sobre esto, analizar los conceptos en el artículo 4 de la Ley Nº 516 de Promoción de Inversiones. Nos recuerda, en contraposición, la denominada Guerra del Agua (2000), por la que Aguas del Tunari (AdT) terminó saliendo de Bolivia solamente unos meses después de la adjudicación de la concesión del servicio de agua. A raíz de ello, AdT interpone una demanda arbitral en el CIADI --cuyo tratado fue denunciado por Bolivia-- siendo una de las cuestiones básicas el discutir si AdT era considerada empresa con origen en los Países Bajos a efecto de activar su TBI (Tratado Bilateral de Inversiones) y, por consiguiente, la jurisdicción arbitral del CIADI. Para mayor información: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC629_Sp&caseId=C210 

6. Los mecanismos de inversión están previstos en el artículo 9 de la ley. Específicamente, el parágrafo III señala: “La normativa sectorial establecerá los mecanismos específicos para efectivizar la inversión en su sector, precautelando los intereses y objetivos estratégicos del país; la normativa sectorial debe sujetarse a las regulaciones referidas al tratamiento a las inversiones, a la inversión estatal productiva, a los incentivos a la inversión, a la solución de controversias y demás disposiciones establecidas en la presente Ley”.

7. Específicamente, la vigencia de la Ley Nº 1770 data del 10 de marzo de 1997; sin embargo, su publicación es de 11 de marzo del mismo año. Para mayor información: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/1985 

8. Sobre los antecedentes del arbitraje en Bolivia, recomendamos revisar un artículo de Gastón Ledezma Rojas, publicado en Scielo, Revista Ciencia y Cultura Nº 10, La Paz, marzo de 2002. Referencia electrónica: http://www.scielo.org.bo/scielo.php?pid=S2077-33232002000100003&script=sci_arttext

En este artículo el autor hace una descripción de los antecedentes legislativos del arbitraje en Bolivia --no así de la conciliación-- desde los antecedentes primigenios, como son las Leyes de Partida, la Novísima Recopilación, pasando por las normas de la República a partir de 1825, siguiendo con los denominados Códigos Santa Cruz, siendo que el Código de Comercio actual boliviano, que data de 1977, fue la norma que, con mayor profundidad, se refirió al peritaje y arbitraje en el ámbito propiamente comercial, a partir del artículo 1472 y siguientes.

9. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o United Nations Commission for the Unification of International Trade Law, respectivamente.

10. La Ley Modelo CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional data de 1985, con enmiendas aprobadas en 2006. Puede consultarse su contenido en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf

11. Sobre este punto, referido al arbitraje como medio de solución de conflictos en el ámbito público internacional, se recomienda, entre otros, la obra de Karen Longaric, Solución pacífica de conflictos entre Estados. Conceptos y estudios de casos en América Latina. Fundación PIEB, La Paz, Bolivia, 2014. 

12. Nos estamos refiriendo a los siguientes instrumentos: Convenio Interamericano sobre “Arbitraje Comercial Internacional”, aprobado en Panamá el 30 de enero de 1975; Convenio sobre “Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras”, aprobado en Nueva York el 10 de junio de 1958; Convenio Interamericano sobre “Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Extranjeros”, previa ratificación, aprobado en Montevideo el 8 de mayo de 1979. No mencionamos el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y naciones de otros Estados de 1965, que fue denunciado por Bolivia.

Es docente de Derecho de Integración en la Universidad Católica Boliviana (UCA) y en la Universidad Privada Boliviana (UPB).

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales Idei-Bolivia, año 4, Nº 81, julio de 2014.

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