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Ley Nº 516 y su análisis en relación a los medios de solución de conflictos en Bolivia

(Parte final)

Foto: redcumes.com

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Sara C. Ferreira Quevedo

00:00 / 29 de agosto de 2014

Lo anterior supone un problema de gran envergadura, a la luz del fundamento constitucional de la Ley Nº 516 de inversiones.

Señalamos esto siendo conscientes de que el precepto del artículo 76 ut supra no es específicamente aplicable a conflictos de inversiones suscitados entre un particular –persona colectiva privada, mixta o pública– y a los convenios emergentes sobre todo de lo que se conoce como Tratados Bilaterales de Inversión o simplemente denominados tbi (1), pero que, sin embargo, es la referencia inmediata en una ley nacional que contempla una mención clara de la validez del convenio arbitral, tomando en cuenta al Estado boliviano o sus instituciones, como sujetos de Derecho Público en el ámbito internacional.

De acuerdo a los presupuestos constitucionales y a la propia Ley Nº 516 de inversiones, el nuevo Estado Plurinacional no podría suscribir un convenio arbitral que implique resolver una controversia de tipo internacional que cuya jurisdicción se encuentre fuera del ámbito nacional. Esto nos lleva a recordar la pregunta final del punto I precedente: ¿cuál sería la validez de los convenios arbitrales y/o tratados internacionales que contemplen la participación del Estado boliviano suscritos con anterioridad a la actual Constitución Política del Estado (cpe)?

Asimismo, recogemos una interrogante establecida por Amparo Cordero en sentido de que ¿el Estado boliviano puede negarse a participar en un arbitraje internacional argumentando que los tratados anteriores a la cpe de 2009 ya no son válidos al haber cambiado la arbitrabilidad del litigio por la materia? (2).

Más aún si se toma en cuenta que la Disposición Transitoria Novena de la cpe establece la obligación del Ejecutivo de renegociar, en el plazo de 4 años a partir de su promulgación, los tratados internacionales que sean contrarios a dicha norma suprema, plazo que a la fecha actual se ha vencido y no sabemos en qué situación se encuentran dichos instrumentos.

Respecto a lo anterior, parece ser que la respuesta debe buscarse en principios propiamente constitucionales. Uno de estos principios está basado en el efecto derogatorio que conlleva la norma suprema del ordenamiento que, en muchos países, se establece expresamente como cláusula derogatoria en las disposiciones finales.

En el caso de la cpe de 2009 no fue así; sin embargo, no podemos dejar de lado los efectos derogatorios intrínsecos que conlleva que cualquier norma infra constitucional del ordenamiento jurídico contradiga lo establecido por la Constitución.

El problema de ello es saber quién o quiénes pueden determinar el efecto derogatorio de una norma o un tratado internacional cuyo rango jerárquico es de ley nacional o si ésta opera ipso iure.

En el caso boliviano, al haber optado por un sistema de control concentrado a través de una jurisdicción constitucional centralizada, especializada y con independencia funcional (3), señalaremos que los jueces nacionales no podrían decidir sobre la derogación o abrogación de normas que consideren en contradicción con los preceptos constitucionales, sobre todo en relación a la totalidad de normas preconstitucionales y, nos adelantamos, también postconstitucionales.

Lo que cabría en este caso, al decir de Eduardo García de Enterría, es la posibilidad de que los jueces dejen de aplicar una norma preconstitucional si entienden que la misma se opone a la Constitución o, en caso de duda, podrán resolver el asunto bajo una cuestión de constitucionalidad, siendo el Tribunal Constitucional (tc) el único con facultades de declarar la constitucionalidad o no de una norma o tratado internacional, entre otros (Cfr. García 1985: 5).

La diferencia en el primer caso es que la inaplicación por parte de los jueces no creará el efecto erga omnes que la decisión de un tc, “cumpliendo la importante función… de depurar el ordenamiento, resolviendo de manera definitiva y con carácter general las dudas que puedan plantearse (4).

Es decir, no opera ipso iure el hecho de que exista una contradicción entre el artículo 76 de la Ley Nº 1770 y las disposiciones constitucionales que establecen que la resolución de conflictos debe resolverse en el territorio nacional, proponiendo, a manera de solución legal, leyes domésticas a tal efecto, como es el caso de la Ley Nº 516 de Promoción de Inversiones y la Ley Nº 401 de Celebración de Tratados (5), a manera de ejemplo.

Retomando la tipología de conflictos internacionales, señalaremos que en el segundo grupo se encuentran aquellas controversias derivadas de relaciones privadas, en el marco del Derecho Internacional Privado.

En este sentido, la Ley Nº 1770 abarca aspectos esenciales de este tipo de relación jurídica, referidos, por ejemplo, a las normas aplicables al fondo y a la forma que deberán ser aplicadas por el Tribunal Arbitral en un arbitraje comercial internacional; sin embargo, tampoco contempla específicamente las controversias derivadas de inversiones de particulares en un país extranjero, aunque se debería considerar determinados preceptos como análogos, referidos al acuerdo arbitral, que también motivó los comentarios del primer tipo de conflictos correspondientes al ámbito internacional público.

Al respecto, Longaric establece que en ambos casos –incluyendo el arbitraje de controversias emergentes de contratos de inversión extranjera o también denominado por esta autora como de iure gestione–  se debe tomar en cuenta los principios de separabilidad o autonomía y autosuficiencia (Longaric 2014:30).

En el primer caso, la potencial invalidez del contrato no determina la invalidez del acuerdo arbitral. De hecho, este precepto también es recogido en nuestra Ley Nº 1770, cuyo artículo 11 establece claramente la autonomía del convenio arbitral, incluso si se ha declarado la nulidad del contrato principal, sumado a la facultad que tiene el Tribunal Arbitral de decidir acerca de su propia competencia (6) de acuerdo al artículo 32 de la mencionada ley.

Este aspecto también es concordante con el artículo 16 de la Ley modelo cnudmi sobre arbitraje comercial internacional (7).

Ahora bien, en el segundo caso, por el principio de autosuficiencia se atribuye al compromiso arbitral la total suficiencia, sin necesidad de otro acuerdo, para tener aplicación inmediata.

De hecho, este principio ha inspirado a tratados internacionales de los cuales Bolivia forma parte, como son la Convención de Nueva York de 1985, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos internacionales y la Convención de Panamá de 1975, sobre arbitraje internacional (Cfr. Longaric: 30). Ahora bien, en el punto específico de las inversiones, también podemos hacer referencia a determinada regulación multilateral en la que Bolivia es –o ha sido– partícipe.

Tal es el caso del Convenio de arreglo de diferencias en materia de inversión (ciadi), ratificado por Ley Nº 1593 (8) y denunciado el año 2007, haciéndose efectiva su retirada, de acuerdo al plazo y procedimiento establecido en el Tratado.

Por otro lado, Bolivia también suscribió el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de inversiones (miga) de 1985, ratificándolo a través de la Ley Nº 1126 (9).

En todos los casos anteriores nos enfrentamos a idéntico problema sobre la validez de los tratados internacionales, en esta ocasión específicamente de inversiones, suscritos con anterioridad a la cpe de 2009.

Finalmente, el último tipo de conflicto se encuentra referido al ámbito de procesos de integración, entre los que encontramos normas de derecho originario y, sobre todo, de derecho derivado, relativas a inversiones que, por su amplitud, no abordaremos en este artículo.

Algunas consideraciones sobre la futura Ley de conciliación y arbitraje

Inicialmente, si bien ha vencido el término propuesto por la Ley Nº 516 para la elaboración de una ley de conciliación y arbitraje acorde a su contenido y a otros aspectos que eran de necesaria actualización en dicha norma, tenemos información y acceso al anteproyecto que actualmente se elabora, siendo que en el mismo tampoco se toma en cuenta los tribunales arbitrales o jurisdicciones internacionales en las que potencialmente pueda participar Bolivia.

Por tanto, todo asunto relativo a conflictos de inversiones deberá ser solucionado por jueces y árbitros de jurisdicción y competencia nacional, siendo que así se establece en la exposición de motivos del anteproyecto: “Legislando para tal objeto una norma especializada que permita a los inversores extranjeros resolver sus controversias por la vía del arbitraje aplicando reglamentos nacionales y los que así conviene a los efectos de proteger los intereses del Estado”  (10).

Este aspecto, junto con otros, ha sido tomado en cuenta en el I Encuentro Nacional de Centros de Arbitraje y Conciliación de las Cámaras de Comercio e Industria de Bolivia (11) que ha sido puesto en consideración del Ministerio de Justicia.

En el punto Nº 42 del Acta se recomienda la forma de regular el arbitraje internacional y de inversiones, siguiendo los parámetros sugeridos en la Ley Modelo cnudmi, juntamente con el arbitraje nacional o doméstico –aspecto que, como señalamos anteriormente, no compartimos al considerar que debería legislarse de manera separada– y que, además, se tome en cuenta “el principio internacional que exige dar a los extranjeros las mismas condiciones que a los nacionales…”, así como la intervención de entidades de arbitraje internacional como la Cámara de Comercio Internacional (cci), la Asociación Americana de Arbitraje (aaa), la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (ciac), entre otras.

A pesar de lo anterior, el anteproyecto establece un capítulo exclusivamente dedicado al arbitraje de inversiones; sin embargo, la expectativa que se tenía sobre su contenido, de la forma como está redactado, no complementa nada en relación a lo establecido por la Ley Nº 516, puesto que sólo se cuenta con dos artículos –el 130 y 131– que establecen, básicamente, el ámbito de aplicación del arbitraje de inversiones (aunque se trata más de una definición que un ámbito de aplicación).

Sus principios rectores –respeto mutuo, equidad, veracidad, neutralidad, equidad para las partes, celeridad, legalidad, economía y aceptabilidad mutua– aparte de los principios establecidos en la Ley Nº 516, así como la repetición de que “toda controversia emergente de una inversión nacional o extranjera estará sometida a la jurisdicción del Estado Plurinacional de Bolivia, a sus leyes y a sus autoridades y especialmente a la presente ley”, siendo las normas aplicables de fondo la cpe y las leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico boliviano.

Se deja también establecido, en clara alusión a la Disposición Transitoria Novena de la cpe, que los tratados concernientes a inversiones que sean negociados y suscritos por el Estado Plurinacional de Bolivia deberán aplicar los mecanismos de solución de controversias previstos en esta potencial norma de conciliación y arbitraje.

En este punto cabe preguntarse, ¿será que el legislador ha otorgado un plazo mayor al de cuatro años establecido en la disposición mencionada, sólo a efectos de negociar los tratados de inversiones? De inicio, la respuesta debería ser negativa por el rango infraconstitucional de la futura norma.

Finalmente, la Disposición Final Cuarta del anteproyecto establece un nuevo mandato a la Procuradoría General del Estado para proponer al órgano Ejecutivo el Reglamento de la ley en el plazo de 180 días.

El tema es esencialmente jurídico y parece ser eminentemente político, de corte internacional; por tanto, no está agotado. Fuentes bibliográficas

Cordero Núñez, A. (2014). La enseñanza del funcionamiento del Derecho Internacional Privado y las normas sobre conflictos de inversiones en Bolivia. Cochabamba, Bolivia.

De Sousa Santos, B. (2013). Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del Sur. Plural Editores, La Paz, Bolivia.

Longaric, K. (2014). Solución pacífica de conflictos entre Estados. Conceptos y estudio de casos en América Latina. pieb, La Paz, Bolivia.

Rivera, J.A. (2012). Temas de Derecho Constitucional. Olimpo Editora, Bolivia.

Sánchez Lora, J.C. (2012). Estudio sobre el constitucionalismo bolivariano. El caso de Venezuela, Ecuador y Bolivia. Revista de Derecho Público N° 129. Editorial jurídica venezolana.

Fuentes electrónicas

Ferreira Quevedo, S. (2014). La Ley Nº 401 y su análisis en relación a la constitucionalidad y Derecho Comunitario en: http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Ley-relacion-constitucionalidad-Derecho-comunitario_0_2014598620.html

García de Enterría, E. (1985). La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional en: http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/V._Eduardo_Garcia_de_Enterria_1_%20bis.pdf

Ledezma Rojas, G. (2002). El arbitraje en Bolivia en: http://www.scielo.org.bo/scielo.php?pid=S2077-33232002000100003&script=sci_arttext

Ley modelo CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf

Legislación

Constitución Política del Estado 2009. Gaceta Oficial de Bolivia en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/NCPE

Ley Nº 516 de Promoción de Inversiones. Gaceta Oficial de Bolivia en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/633NEC

Ley Nº 1182. Gaceta Oficial de Bolivia en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/1662

Ley Nº 1770 de Conciliación y Arbitraje. Gaceta Oficial de Bolivia en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/1985.

Notas

1. De acuerdo a la definición aportada por Amparo Cordero Núñez, un TBI es un “Instrumento jurídico suscrito entre Estados, en representación de sus súbditos, mediante el que dotar al inversor extranjero en un país determinado de derechos adicionales a los reconocidos en ese ordenamiento jurídico foráneo por su eventual legislación en inversión extranjera” en la enseñanza del funcionamiento del Derecho Internacional Privado y las normas sobre conflictos de inversiones en Bolivia. Cochabamba, Bolivia. 2014. Pág. 1

2. Ibídem, pág. 10.

3. Al respecto, se recomienda leer los trabajos de autores como José Antonio Rivera en Temas de Derecho Constitucional. Olimpo Editora, Bolivia, 2012 y un estudio específico realizado por Juan Carlos Sánchez Lora titulado: Estudio sobre el constitucionalismo bolivariano. El caso de Venezuela, Ecuador y Bolivia por Revista de Derecho Público N° 129, enero marzo 2012. Editorial jurídica venezolana, págs. 55 a 92. 

4. Ibídem.

5. Sobre la Ley Nº 401 de Celebración de Tratados, puede consultarse un artículo de mi autoría en http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/Ley-relacion-constitucionalidad-Derecho-comunitario_0_2014598620.html o en la Revista Nº 76 del IDEI: http://www.ideibo.org/node/125

6. Kompetenz de la kompetenz.

7. De acuerdo a la Ley modelo CNUDMI, textualmente el artículo 16 establece: Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia: 1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

8. Publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia el 9 de septiembre de 1994. Edición Nº 1847. Para mayor referencia: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/1847

9. Publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia el 19 de enero de 1990. Edición Nº 1633. Para mayor referencia: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/1633 

10. Somos conscientes de que simplemente se trata de un anteproyecto de ley que puede ser modificado, aun así, nos sirve para el debate académico.

11. Evento que fue llevado a cabo en la ciudad de La Paz, Bolivia, el 5 de mayo de 2014 y que contó con la participación de los representantes del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Servicios de Cochabamba, del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Oruro, del Centro de Arbitraje, Conciliación y Mediación de la Cámara de Industria, Comercio y Servicios de Tarija; del Centro de Arbitraje de la Cámara de Industria, Comercio y Servicios de Chuquisaca, resultado del cual se cuenta con un Acta de las decisiones y/o sugerencias arribadas en dicha reunión.

Es docente de Derecho de Integración en la Universidad Católica Boliviana (UCA) y en la Universidad Privada Boliviana (UPB).

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales Idei-Bolivia, año 4, Nº 81, julio de 2014.

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