La Gaceta Jurídica

Macrojurisdicción del Derecho Ambiental aplicado al Tribunal Climático

Acciones legales lineales del constitucionalismo andino, como de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), han sido base y motivación para retomar el tema. De inicio, hay dos grandes discusiones de las causas del calentamiento global entre el ipcc (2014) y quienes plantean que este fenómeno es por causas naturales y no humanas.

La Razón (Edición Impresa) / Alberto Camilo Vera Moreira*

00:00 / 10 de abril de 2016

El primer período de compromiso del Protocolo de Kyoto ha reconocido vía mutatis mutandis (cambiando lo que haya que cambiar), artículo 19, ciertos mecanismos de arreglo de controversias como la Diplomacia, el Arbitraje o la Corte Internacional de Justicia (cij).

Lo anterior constituye una cláusula de corte tradicional que fue poco –por no decir nada– exitosa entre las partes, puesto que, de los más de 180 Estados parte, las Islas Salomón son el único Estado que aceptó el arbitraje obligatorio que prevé el artículo 14.2 (Peyro, 2009).

No obstante, sobre los acuerdos de Marrakech de 2001 se presentó los procedimientos y mecanismos de control de cumplimiento del Protocolo de Kyoto (coppk 2001, 2005, 2014), debiendo estar a cargo de un Comité de Cumplimiento que, sin desconocer su originalidad, estructura o fin preventivo, establece un “grupo de la facilitación” y, en última ratio (razón), su carácter sancionador (grupo control del cumplimiento) no ha sido vinculante de facto y, según Orellana (2015), hasta la fecha no ha ejercido el rol que se esperaba.

Considerando un segundo periodo de compromiso del Protocolo de Kyoto y mediante el Llamado de Lima para la acción climática se ha decidido “que en el futuro instrumento jurídico con fuerza legal en el marco de la Convención, aplicable a todas las partes, se deberá abordar de manera equilibrada, entre otras cosas, la mitigación, la adaptación, la financiación, el desarrollo y la transferencia de tecnología y el fomento de la capacidad, así como la transparencia de las medidas y la prestación de apoyo” (cop-pk, 2014).

Estos seis elementos de discusión para la cop21 de París requieren para su dinamicidad de otro elemento, el regulador sancionatorio en caso de incumplimiento de las partes. El efecto del comentario supra ha originado retomar una idea lanzada en Tiquipaya, Bolivia (cmpccdmt-gt5, 2010), cuando organizaciones indígenas plantearon la creación de un Tribunal de Justicia Climática vinculante que procese y sancione a los responsables del cambio climático, haciendo un llamado a los pueblos del mundo para apoyar la creación del mismo.

Acciones legales lineales del constitucionalismo andino, como de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), han sido base y motivación para retomar el tema. De inicio, hay dos grandes discusiones de las causas del calentamiento global entre el ipcc (2014) y quienes plantean que este fenómeno es por causas naturales y no humanas.

Si bien ambas no desconocen el calentamiento global, varían en explicar su causa asumiendo que la atmósfera en la Tierra está influenciada otrora y ahora por factores exógenos como el Sol y los rayos cósmicos y endógenos como los volcanes, corrientes marinas y desarrollo de seres vivos que han contribuido a la dinámica climática. No es menos cierto que desde el Holoceno Máximo, pasando por la Revolución Industrial y apuntalándonos a finales de la Segunda Guerra Mundial el ser humano ha incrementado las concentraciones de co2, en el 40 por ciento desde la era preindustrial (Cook, 2002).

La posición adoptada en este ensayo es la ecléctica. Superado lo anterior y saliendo de la corriente científica climática, corresponde ingresar a la corriente jurídica ambiental, con un inicio, el Derecho per se, y un final, el Tribunal Internacional Climático.

El Derecho es un valor, norma y hecho social, así concluía Becasens Siches al tratar sobre la existencia del Derecho o la influencia del iusnaturalismo, que, explicado en el Drama de Antígona, planteó reglas inmutables que inspiran al hombre, porque Dios le ha dotado de razón y ésta creó el Derecho.

Lo anterior tiene una visión antropocéntrica. De sumo, se ha tenido que llegar al siglo XXI bajo la batuta del “constitucionalismo andino” para reconocer derechos a lo meta humano, a la Pachamama de los andinos o a la Gaia de los griegos (Zaffaroni, 2011); al recordar el pensamiento de Séneca podemos plantear la cuarta dimensión del Derecho, lo ecocéntrico, que está en la esencia de la vida, que hace nacer lo coexistencial, lo positivo y lo axiológico del Derecho; es el reconocimiento jurídico de la dinámica natural del ambiente y al ser; el humano parte de esta esencia, tiene la responsabilidad de protegerla y razonar sobre el futuro de su esencia, de lo biótico y del propio ente humano, de ahí que el Derecho es el instrumento para proteger su misma esencia, natura.

Esta base da apertura para reconocer al ambiente como un bien jurídico, porque entendemos a este macrosistema como “el conjunto de elementos subatómicos y macrosistemas holísticos que condicionan las diversas formas de vida que interactúan con lo abiótico, con las fuerzas exógenas, fuerzas artificiales endógenas, subsumidos todos ellos en una simbiosis del pasado, presente y futuro” (Vera, 2015).

Conceptualizado así el ambiente ya objeto de estudio del Derecho Ambiental, se fundamenta aún más la supradimensión de aquél con la Teoría Alejandrina. Esto es un nuevo enfoque de la naturaleza misma del Derecho Ambiental, pero no solo desde un punto de vista conceptual, sino desde el escenario procedimental o su materialización. Esto significa hablar de aspectos que se han superado para la consolidación de un Tribunal Internacional Climático.

Un primer aspecto es el límite de la soberanía, ya que desde la Carta de las Naciones Unidas (onu, 1947), si bien se reconoce el principio de soberanía y toda clase de intervención en los asuntos internos de cada Estado, la excepción de sobrepasarla se da en caso de que resulte una amenaza para la paz, lo que se entiende ciertos límites a la soberanía.

La misma línea sigue en el artículo 55 incisos b) y c) de la Carta. La Resolución 2625-XXV/1970 de la Asamblea General de Naciones Unidas, que difunde los llamados elementos de igualdad soberana, en ninguna parte menciona a uno de los elementos de la tridimensionalidad del desarrollo sostenible lo am- biental, entendible por cierto, porque recién en 1972 se reconoció al ambiente como sujeto de derecho, de ahí la necesidad de cambiar el pensamiento respecto a la soberanía, modificando la ideología clásica de Bodino, bajo un enfoque de Derechos Humanos Difusos contemporáneos, o como la lógica del Tratado de Maastricht, bajo un escenario común.

Al participar en la creación de una estructura jurídica de una convención o de un tratado internacional o en la construcción de un tribunal, reconociéndolo soberanamente, no puede alegarse luego violación de soberanía (García Gómez, 2001). Se ha producido una modificación del concepto de soberanía como consecuencia del desarrollo tecnológico de la globalización y de otros muchos factores, al quedar los aspectos económico, medio ambiental y financiero afectados por factores situados al margen del control de los Estados (1).

Lo cierto es que la contaminación ambiental no reconoce fronteras ni soberanías. Rompiendo más el esquema de soberanía, que muchas veces es justificativo para lograr la impunidad interna, la fidgar (2), en la Declaración de Madrid  de mayo 2014, en su artículo 2 (Delitos de persecución universal), se ha propuesto dentro la esfera de la jurisdicción universal la inclusión de los delitos ambientales y económicos y pretende luchar contra la impunidad en cualquier parte del  mundo.

Un segundo aspecto es la posible duplicidad de competencias con supraestructuras jurídicas, que bajo una sindéresis de sus dinámicas no cumpliría una tutela judicial efectiva climática; por ejemplo, la cij (3) se rige bajo el principio de consentimiento de los Estados, es decir, aceptar previamente su jurisdicción, falta de celeridad en la resolución de conflictos; de hecho, la ratio decidendi (razón suficiente) en materia ambiental, debe ser rápida.

La Corte Penal Internacional solo juzga a individuos y no a Estados, para abrir su jurisdicción estos deben haber ratificado el Estatuto de Roma y los delitos ambientales deben estar en el catálogo de delitos contra la humanidad. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, encargado de interpretar el Derecho comunitario, ha sido de gran utilidad en la protección ambiental, pero su accionar está limitado a los miembros de la Unión (Álvarez Baquerizo, 2014).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (sidh), tanto la Comisión como la Corte, debe previamente agotar instancias internas al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, máxime cuando solo puede alegar defensa de derechos ambientales por conexión con otro derecho fundamental reconocido y en ningún caso aislado.

El comento supra da bases para crear un sistema regulador sancionatorio en caso de incumplimiento de compromisos o contribuciones de las partes o generación de contaminación atmosférica. Para ello, bajo la Teoría Alejandrina, es posible hablar de una Macrojurisdicción del Derecho Ambiental, aplicada al Tribunal Internacional Climático que en la cop21 logre su positividad o reconocimiento jurídico.

Reconocido así su funcionamiento bajo el principio de jurisdicción universal, país que firme o no firme el acuerdo de París deberá rendir cuentas a la humanidad, porque cualquier Estado se puede constituir en garante del respeto de los derechos ambientales, al igual que garante de los compromisos contraídos por los Estados parte de la Convención, sin que sea necesario agotar instancias internas, sino de conocimiento directo, no pudiendo alegar principio de soberanía porque el bien jurídico no reconoce fronteras.

Finalmente, la dinámica del Tribunal debe estar en base a un procedimiento rápido de urgencia, porque en materia ambiental la actuación debe ser rápida. Así, y solo así, lograremos una justicia climática con homogeneidad del Derecho Ambiental que abrirá caminos para tratar de los gases de efecto invernadero y de atentados de la industria del plomo y arsénico, solo por mencionar dos, que son lapidarios para el ambiente y salud.

Debe concluir con el recuerdo y aportes de los precursores climáticos Jean Baptiste, John Tyndall, Svante Arreheníus, Stewart Callendar, Gilbert Plass y participantes de las Conferencias Mundiales del Clima que han buscado y buscan una conciencia de respeto con el ambiente.

Métodos

La presente investigación es de tipo teórico y producto de una tesis doctoral (Vera, 2015), aplicando el método científico en prima facie y utilizando el enfoque de sistema se ha estructurado las principales unidades de análisis, como calentamiento global, sus teorías y regulación jurídica; el Derecho y su visión antropocéntrica y ecocéntrica; la soberanía en los textos constitutivos y nuevas tendencias y el principio de jurisdicción universal y su aplicación en el Derecho ambiental.

Asimismo, están el ambiente y su nueva concepción; las leyes naturales y la necesidad del reconocimiento por el Derecho ambiental en sus regulaciones; la evolución de las leyes humanas ambientales en diferentes partes del mundo; la Macrojurisdicción del Derecho ambiental en base al desarrollo de la Teoría Alejandrina, que explica por qué el Derecho ambiental debe cobijar lo meta humano y que, en esta materia, no se debe reconocer soberanías; los organismos interestatales jurídicos y bloques de negociación en cambio climático y el Tribunal Internacional Climático.

Planteado el esquema de unidades de análisis, el perfil de la tesis ha encaminado la prosecución de la investigación. Consecuente con ello, se ha respondido a los objetivos específicos, aplicando los métodos de inducción-deducción, análisis y síntesis, histórico lógico, revisión documental especializada, fuentes primarias, secundarias, literarias, audiovisuales, bi- bliotecas virtuales, ayudando a establecer el estado del conocimiento.

Se ha utilizado, además, el software Vensim para validar la propuesta en base al diagrama causal; finalmente, se ha hecho entrevistas a expertos que han dado línea para incorporar mayores elementos en la propuesta, es decir, la creación del Tribunal Internacional Climático.

Resultados

Quien escribe se ha posicionado en el enfoque ecléctico del calentamiento global, al igual que la consolidación de la cuarta dimensión del Derecho –lo ecocéntrico–, base para el desarrollo de la Teoría Alejandrina representada en la siguiente fórmula: A =  (RNLN + RALH) JDA

Donde A es el ambiente, entendido este como el conjunto de elementos subatómicos y macrosistemas holísticos que condicionan las formas de vida que interactúan con lo abiótico, con las fuerzas exógenas y fuerzas artificiales endógenas, subsumidas todas en una simbiosis del pasado, presente y futuro.

Se asume que las relaciones naturales (rn) de la dinámica natural son regidas por las leyes naturales (ln) más las relaciones antrópicas (ra) reguladas por las leyes humanas (lh), integrantes ambas del ambiente. La jurisdicción (j), entendida como la macrojurisdicción del Derecho Ambiental, no desampara ni a las rn ni a las ra, atrayendo en su seno, en su espacio, en su protección, al unísono a las dos variables, logrando su visión holística al comprender al ambiente.

Se asume que la macrojurisdicción es un mecanismo regulador y protector del ambiente que será materializado en un “tribunal interestatal ambiental” o cualquier órgano jurisdiccional del mundo con competencia para la defensa del bien jurídico protegido: el ambiente. El primero es aplicado a los Estados, los segundos a personas jurídicas y naturales.

De ahí que el Derecho Ambiental “constituye el reconocimiento difuso contemporáneo por la humanidad, que reconoce los principios naturales y se rige bajo principios jurídicos, apoyado por las ciencias naturales y legales, bajo el fin último de proteger la naturaleza y toda unidad biológica, al igual que la protección y respeto de las dinámicas del ambiente, buscando la prevención y precaución del daño ambiental, producto de la actividad inconsciente antrópica” (Vera, 2015). Esta base conceptual ha permitido dar las pautas para la creación de un Tribunal Internacional Climático.

Tribunal Internacional Climático creado bajo el Acuerdo de París 2015

Artículo 1. (NATURALEZA JURÍDICA). El Tribunal Internacional Climático es el máximo órgano de justicia, de la Convención, sus resoluciones son vinculantes para todos los Estados, no pudiendo alegar ningún Estado la solución de sus controversias por otros tribunales, por lo que este Tribunal es el órgano especializado de justicia climática a nivel mundial.

Artículo 2. (COMPOSICIÓN). El Tribunal Internacional Climático está compuesto por los siguientes órganos, el Tribunal amplio, los jueces climáticos y el órgano científico climático.

Artículo 3. (MACROJURISDICCIÓN). A efectos de ejercer la justicia climática de forma irrestricta, todos los países aceptan la aplicación de la macrojurisdicción en apego al principio de jurisdicción universal, no pudiendo alegar ningún país el principio de no intervención, en materia ambiental climática.

Artículo 4. (CATÁLOGO GENERAL). El Tribunal Internacional Climático conocerá acciones u omisiones cometidas dentro de cada país, concernientes a: Chaqueos masivos, Incumplimiento de sus contribuciones nacionales, Deforestación no autorizada que involucre una masa considerable, Incremento de GEIe en el 5% de su línea base, Emisiones por accidentes producto de combustibles fósiles, Contaminación por metales pesados, Otros a ser determinado en el Estatuto Climático.

Artículo 5. (FISCALES CLIMÁTICOS). Los Fiscales Climáticos tienen la responsabilidad de investigar e iniciar acciones procesales en contra del país infractor o persona jurídica que adecuen sus conductas u omisiones al artículo precedente. Tienen bajo su tuición al órgano científico climático, a efectos de lograr la tutela judicial efectiva.

Artículo 6. (LEGITIMIDAD ACTIVA y PASIVA). Abrirá la competencia del Tribunal Internacional Climático a las denuncias presentadas por un Estado o un particular contra otro Estado o particular que adecúen sus acciones al artículo 4 de la presente norma fundacional.

Artículo 7. (ESTATUTO). La Conferencia de las Partes conformará una comisión especial para elaborar el Estatuto del Tribunal Internacional Climático, debiendo presentarse el mismo en la Conferencia de las Partes cop22 para su aprobación.

Es dado en París a los 7 días de diciembre de 2015.

La Macrojurisdicción del Derecho Ambiental como mecanismo regulador del calentamiento global base para el funcionamiento del Tribunal Internacional Climático, ha representado su necesidad en el diagrama causal adjunto en anexo.

Discusión

Los Estados Parte de la Convención han propuesto en la cop-20 políticas nacionales sobre cambio climático, programas sobre adaptación y reducción de riesgos, proyectos sobre fuentes renovables, acciones de una economía baja en carbono, estrategias para usar combustibles limpios o forestación, redes de investigación y planes de aplicación conjunta.

No obstante, en el eventual caso que se incumpla con los compromisos o no se hagan efectivas las contribuciones comprometidas, debe haber un órgano regulador jurisdiccional que haga cumplir en base al principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas; todo con el fin de cuidar el ambiente en su vertiente clima. Sin embargo, la política climática de cada Conferencia de las Partes, en su mayoría, pone trabas en su consolidación.

Se pone en la mesa la Teoría Alejandrina que ha logrado entender lo sustantivo del Derecho Ambiental, esto es, reconocer que su protección supera lo meta humano y su legislación debe nacer en base y comprendiendo las leyes naturales.

Ratifica su binormatividad dentro del Derecho doméstico, las demás ramas del Derecho aportan en la funcionalidad de este Derecho macro y en el Derecho interestatal da lineamientos Soft Law y Hard Law apegados a la corriente científica y problemas globales ambientales.

En la esfera del Derecho instrumental ambiental acusa procedimientos con celeridad y elimina fronteras en casos de daño ambiental transnacional aplicando la jurisdicción universal. Podrá haber detractores en su aplicación en base al principio de no intervención, pero se deberá considerar las dinámicas naturales y los efectos de una acción dañina al ambiente, que no reconoce fronteras.

Conclusiones

Se ha consolidado la Teoría Alejandrina que dio lugar al entendimiento de la Macrojurisdicción del Derecho Ambiental y que, a su vez, es el mecanismo regulador del calentamiento global, materializado en el Tribunal Inter- nacional Climático que deberá sentar sus bases jurídicas en el nuevo protocolo, acuerdo o instrumento vinculante universal para mantener el calentamiento global por debajo de los dos grados y su entrada en vigor el 2020.

El reto está en París, en la cop21. Deberán preguntarse, ¿qué ocurrirá a futuro, si ciertos países incumplen sus contribuciones comprometidas o contribuyen con el daño climático? (N. del E.).

Referencias

ÁLVAREZ Baquerizo, Cristina, Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las Directivas de Aves Silvestres y de Hábitat. España 2011.

Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra, Grupo de Trabajo 5 (CMPCCDMT-GT5).  Del 29 al 30 de marzo del 2010, Cochabamba, Bolivia.

Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Humano, Estocolmo, 1972.

COOK, John, Guía Científica ante el escepticismo sobre el Calentamiento Global, 2010. Disponible en: http://www.lamentiraestaahifuera.com/2011/01/21/guia-cientifica-ante-el-escepticismo-sobre-el-cambio-climatico

Constitución de la República de Ecuador, 20 de octubre del 2008, artículo 71.

Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, 7 de febrero del 2009, artículos 8 y 33.

Conferencia de las Partes del Protocolo de Kyoto (COP-PK). Decisión 24/CP.7. FCCC/CP/2001/13/Add.3. Decisión 27/CMP.1, FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.3. Decisión1.CP/20. FCCC/CP/2014/10/Add.1.

Fundación Internacional Baltasar Garzón, Primer Congreso Internacional de Jurisdicción Universal celebrado del 20 al 23 de mayo de 2014. Madrid, España.

GARCÍA Gómez, Sergio, exjuez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sobre las facultades de la Corte Interamericana de Derechos humanos. Entrevista 2011.

GARCÍA, Juan Martín, Dinámica de Sistemas, Barcelona, España, 2012.

International Panel on Climate Change (IPCC), V informe, 2014.

Carta de las Naciones Unidas, artículo 2, numeral 7, 1947.

ORELLANA, René, alocución como Ministro de Planificación del Desarrollo de Bolivia, en “Cambio Climático, Una Mirada desde Bolivia Evento Internacional”, La Paz, Bolivia, 30 de junio 2015.

PEYRO Llopis, Ana. Los Mecanismos del Control del Cumplimiento de las obligaciones previstas en el Protocolo de Kyoto, Universidad de Cergy-Pontoise, Francia. Fundación BBVA, p 5 ,2009.

Vera, Camilo A., tesis doctoral presentada ante la Universidad Europea de Energía y Ambiente (UEMA) para optar al grado doctoral, Potosí, 2015.

ZAFFARONI, Eugenio, La Pachamama y el Humano, Buenos Aires 2011.

Notas

1. Disponible en: http://www.pbs.org/newshour/bb/international/july-dec99/annan_10-18.html

2. Fundación Internacional Baltasar Garzón, Primer Congreso Internacional de Jurisdicción Universal, celebrada del 20 al 23 de mayo del 2014. Madrid España.

3. Si bien ha decidió casos ambientales como Argentina contra Uruguay (papeleras), Australia contra Japón (Protección de ballenas en el Ártico), Ecuador contra Colombia (Fumigación aérea con herbicidas). Los mismos han demorado tiempos muy largos.

N. del E. El texto fue trabajado antes de la COP21 de diciembre de 2015.

*    Es abogado y docente con postgrado en Derecho Ambiental en Colombia, especializado en Derecho Ambiental en Perú, magister scientiarum en Gestión Ambiental de Recursos Naturales y Medio Ambiente con la Universidad Agraria Cuba y Universidad Autónoma Tomás Frías de Potosí.

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